CAPITULO I. EL DERECHO PENAL.


1.1 EL DERECHO PENAL, EVOLUCION HISTORICA.

Desde que la sociedad existe como tal -desde las primeras agrupaciones humanas-, el hombre conoce el fenómeno de la criminalidad. Esta se manifiesta en todas las sociedades. Constituye uno de los aspectos constantes de la vida social, hasta el punto que hoy no se considera la criminalidad como un fenómeno anormal del grupo social, sino como algo connatural a toda sociedad organizada, siendo sólo lo anormal los bruscos crecimientos o decrecimientos de las tasas de delito. Con base a ello, se han señalado como características del fenómeno criminal su permanencia y su actualidad.

El manejo que en forma común han transmitido los juristas de la historia del Derecho Penal es la siguiente: Venganza Privada; Venganza Divina; Venganza Pública; Defensa del Poder Absoluto; Período Humanitario y Etapa Científica.

VENGANZA PRIVADA.- En esta etapa fue el impulso de la defensa o la venganza ratio essendi (razón de ser) de todas las actividades provocadas por un ataque injusto. Durante esta época, la función punitiva la ejercían los particulares, pues cada particular, cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por sí mismo, sin embargo, debido a los excesos cometidos por los ofendidos al realizar su "venganza", surgió lo que se conoce como la ley del talión, que no fue otra cosa, sino una medida moderadora, pues sólo se le reconocía al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al sufrido. Fue poco después que nació la compensación, mediante la cual se autorizaba para que ofendido y ofensor, nombrasen representantes que moderaran los reclamos recíprocos y acordaran la cantidad del castigo.

VENGANZA DIVINA.- Al lado del período conocido como venganza privada, se gestó dentro de organizaciones sociales más cultas, el principio teocrático y éste vino a convertirse en fundamento del derecho penal, pues no se castigaba al culpable para satisfacer al ofendido, sino para que aquél expiase la ofensa causada a Dios con su delito. En general, esta época fue manejada por la clase sacerdotal.

VENGANZA PUBLICA.- Durante esta etapa, se empieza a hacer distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesione de manera directa los intereses de los particulares o el orden público. Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pública" o "concepción política"; los tribunales juzgan en nombre de la colectividad. Este fue una inmensa época, de propósitos retributivos y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general, en que se aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado (minas, galeras).

DEFENSA DEL PODER ABSOLUTO.- En este período, el motivo para prohibir o para castigar no fue ni la ofensa al individuo, ni la ofensa a la divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana, y la voluntad soberana, que imponía el castigo, al tornarse autócrata, encontró su razón en sí misma, mediante un círculo vicioso. Las penas no tuvieron otra medida que el capricho o el temor de los gobernantes, o la necesidad de consolidar con sangre un cetro empleado como azote de la nación.-

PERIODO HUMANITARIO.- Nació como reacción a la excesiva crueldad imperante en la aplicación de penas. Dentro de esta corriente, se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas.

ETAPA CIENTIFICA.- En esta etapa, el delincuente es el objeto de la máxima preocupación científica de la justicia. El delito es una manifestación de la personalidad del delincuente y hay que readaptar a éste a la sociedad corrigiendo sus inclinaciones viciosas. Tal corrección es el pivote sobre el cual gira este nuevo período. La pena como sufrimiento carece de sentido; lo que importa es su eficacia, dado aquel fin. Las ciencias criminológicas vinieron a iluminar el problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo período en el que la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca en el primer término del panorama penal.

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1.2 DERECHO PENAL. DEFINICION.

La sociedad es, sabidamente, una forma de vida natural y necesaria al hombre, en la cual se requiere un ajuste de las funciones y de las actividades de cada individuo, que haga posible la convivencia evitando choques, resolviendo conflictos y fomentando la cooperación. En consecuencia, si el hombre ha de vivir en sociedad para su conservación y desarrollo, es claro que en esa sociedad, organizada con tales fines, ha de tener posibilidad de hacer todo aquello que sea medio adecuado para llenar sus propias necesidades, hallándose obligado a respetar el ejercicio de iguales facultades en los demás y aun a contribuir con su esfuerzo para la satisfacción de las exigencias colectivas, constituyéndose así el orden jurídico por el conjunto de normas que regulan y hacen posible y benéfica la vida en común.

Así y de acuerdo a lo estimado por Ignacio Villalobos, en su obra "Derecho Penal Mexicano", define al Derecho Penal como "aquella rama del Derecho Público Interno, cuyas disposiciones tienden a mantener el orden político-social de una comunidad, combatiendo por medio de penas y otras medidas adecuadas aquellas conductas que le dañan o ponen en peligro.

El Derecho Penal en sentido subjetivo, es el atributo de la soberanía por el cual a todo Estado corresponde reprimir los delitos por medio de las penas; en tanto que objetivamente se forma por el conjunto de normas y de disposiciones que reglamentan el ejercicio de ese atributo: el Estado, como organización política de la Sociedad, tiene como fines primordiales la creación y el mantenimiento del orden jurídico; por tanto, su esencia misma supone el uso de los medios adecuados para tal fin.

Define al Derecho Penal José Arturo González Quintanilla, en su obra intitulada "Derecho Penal Mexicano", de la siguiente forma: " El Derecho Penal es el poder punitivo del Estado, constituyendo, desde luego, la expresión más enérgica del poder. Mediante este fenómeno se establecen los delitos y las penas como su legítima consecuencia. Los representantes y órganos correspondientes del Estado captan los valores medios que se requieren para la convivencia en común de la colectividad; así también, llevan a cabo la imposición de los valores propios que aseguran la subsistencia y desarrollo del Estado como tal, incorporando los de mayor envergadura en el Código o Leyes Penales.

Entre las diversas concepciones del Derecho Penal, Jiménez de Asúa, citando a varios autores, nos menciona: "Hay definiciones subjetivas en que se alude al fundamento del derecho de castigar, considerándolo como "la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado". En su sentido objetivo lo define como: " conjunto de normas que regulan el Derecho Punitivo".

El Derecho Penal, es el complejo de las normas del derecho positivo destinadas a la definición de los delitos y fijación de las sanciones.

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1.3 CONCEPCION MODERNA DEL DERECHO PENAL.

En la evolución de lo que hoy conocemos como Derecho Penal, tuvo
que pasar a través de diferentes etapas, las cuales se hicieron referencia en párrafos precedentes; de dicho desarrollo se formaron las "Escuelas Penales", las cuales como lo menciona "González Quintanilla" en su obra "Derecho Penal Mexicano", son "el cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones".

Así, antes del siglo XVIII, sólo existían opiniones o elucubraciones sobre el delito, la pena, su fundamento y su fin, y no hasta 1764, al margen de las meras especulaciones filosóficas, con fines políticos, funcionales y pragmáticos, que surge a la luz del libro de "Beccaria", lo en él contenido primordialmente implica una "ardiente acusación contra la barbarie del Derecho Penal del antiguo régimen".

Dando surgimiento a la Escuela Clásica, siendo sus principales conceptos básicos los siguientes:

1.- El Punto cardinal es el delito, hecho objetivo, y no el delincuente.
2.- El método es deductivo y especulativo.
3.- Sólo puede ser castigado quien realice un acto previsto por la ley como delito y sancionado con una pena.
4.- La pena sólo puede ser impuesta a los individuos moralmente responsables (libre albedrío).
5.- La represión penal pertenece al Estado exclusivamente, pero en el ejercicio de su función, el Estado debe respetar los Derechos del hombre y garantizarlos procesalmente.
6.- La pena debe ser estrictamente proporcional al delito y señalada en forma fija.
7.- El Juez sólo tiene facultad para aplicar automáticamente la pena señalada en la ley por cada delito.

Posteriormente, le cedió el paso a la Escuela Positiva, la cual de manera preponderante, en esta rama del pensamiento se toma en cuenta "la personalidad del reo como criterio determinante en las disposiciones y las finalidades del Derecho Penal".

Las directrices conceptual-básicas de la Escuela Positiva se pueden resumir de la siguiente manera:

1.- El punto de mira de la justicia penal es el delincuente, pues el delito no es otra cosa que un sistema revelador de un estado peligroso.
2.- La sanción penal, para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada al "estado peligroso" y no a la gravedad objetiva de la infracción.
3.- El método es el inductivo, experimental.
4.- Todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad legal. "la voluntad está determinada por influjos de orden físico, psíquico y social".-
5.- La pena tiene una eficacia muy restringida; importa más la prevención que la represión de los delitos, y por tanto, las medidas de seguridad importan más que las penas mismas.
6.- El Juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para establecer la sanción, imponiéndola con duración indefinida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso.
7.- La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los infractores readaptables a la vida social, y la segregación de los incorregibles.

La Tercera Escuela, es una posición ecléctica entre las dos escuelas anteriores, tomando conceptos fundamentales de los clásicos y también de los positivistas, estimando al delito como un fenómeno individual y social, orientándose al estudio científico del delincuente y de la criminalidad; niega el libre albedrío si éste es considerado en toda su dimensión; acepta el principio de la responsabilidad moral distinguiendo entre imputables e inimputables; sin embargo, no se estima al delito como un acto realizado por alguien con libertad absoluta, sino que existen motivos que determinan y coaccionan psicológicamente al infractor; se inclina más por estimar la pena como una defensa social.

Teoría Causalista.- Como reacción al pensamiento del positivismo sociológico y obviamente a su metodología que había llevado al Derecho Penal al campo de la sociología, pero que, a la vez, recoge también la influencia de aquel, se manifestó en Alemania el pensamiento de Franz Von Lizt. Bajo la influencia del positivismo, el concepto del "delito" aparece recogido y estudiado en un plano naturalistico y causal, por lo que es esquema lo lleva a plantear el análisis del delito bajo el binomio de los elementos objetivo y subjetivo, apareciendo la concepción del delito como un hecho en sentido objetivo y causal, denominado como comportamiento o conducta, conteniendo el resultado y el nexo causal. Para determinar la existencia del delito se une también, el análisis de la antijuricidad, entendida como un juicio de valor objetivo relativo a la contradicción del hecho con el derecho, con lo que se integra el elemento objetivo del delito. El elemento subjetivo, está constituido por el nexo de relación psicológica entre el querer del agente y la causación de producción del resultado, que es el ámbito en que se precisa la culpabilidad.

Teoría del Finalismo.- Planteada en la tercera década del siglo XX, procuró seguir el análisis científico de la ley penal, intentando superar las contradicciones que se apuntaban en los esquemas precedentes de la dogmática penal.

Surge así, la corriente del finalismo o teoría de la acción final, corresponde a Hans Welzel ser el creador del finalismo y poner las bases de la nueva construcción de esta estructura sistemática penal.

Esta teoría reconoce esencialmente la base de que el hombre es un ser social responsable, que actúa conforme a un sentido, por lo que sus acciones aparecen invariablemente impregnadas de la finalidad por él propuesta, lleva a reconocer que, concretamente en el Derecho Penal, el acto, a partir de la voluntad y de la conciencia es lo que determina el contenido del orden valorativo jurídico. En otras palabras, el orden jurídico es un orden de regulación de la conducta humana, que es por esencia eminentemente final, es decir, caracterizada por su voluntad finalisticamente determinada, el ser humano aprovecha su conocimiento acerca de los procesos causales a fin de determinar la realización de sus objetivos.

Teoría del Funcionalismo Político Criminal.- Después de las consecuencias de la segunda guerra mundial, se pronunció el interés de incorporar el respeto a los derechos humanos dentro de la legislación mundial. A la vez, esta situación se reflejó en el campo de le ley penal, en una tendencia frecuentemente apuntada como orientación político criminal, significó la necesidad de entender el contenido de la propia ley penal en relación con la realidad social. Es decir, de entender que el Derecho tiene un contenido social y que esa realidad social, no solamente tiene que ser regulada, sino entendida y atendida por el Derecho, como consecuencia de los fines de la seguridad jurídica para la convivencia, sobre la base de protección a los bienes jurídicos de los miembros de la comunidad.

Uno de los principales sostenedores de éste teoría, Claus Roxin, señala, que el análisis del Derecho Penal exige tomar en cuenta sus fines; son los fines de política criminal del derecho los que deben dar la luz para explicar y para determinar la existencia del delito; la responsabilidad del autor y tercero para determinar la aplicación de la pena en base, precisamente a sus fines de política criminal.

En México, después de tener bastante tiempo adoptada la teoría causalista en el Derecho Penal, se tomó la doctrina finalista, la cual se encuentra plasmada en la mayoría de nuestras legislaciones penales de las entidades que conforman la República Mexicana, así como en nuestra propia Constitución, sin embargo, consideró que se ha sufrido un retroceso en el avance del derecho penal, al mencionarse nuevamente el cuerpo del delito en el artículo 14 Constitucional, al tomarse nuevamente la teoría causalista, para tener por demostrado el cuerpo del delito, circunstancia que impide desarrollar la legislación penal en sus ámbitos, toda vez que el finalismo proclama el resultado y el fin buscado por el sujeto, para tener por demostrado si este actúo dolosamente o culposamente o bien, no es responsable del resultado de la acción; al avance que se tenía en el ámbito del Derecho Penal se ha estancada, al tener el creador de la norma y del Derecho Penal, dudas respecto al finalismo, no obstante que éste, haya sido adoptado por la mayoría de las legislaciones de habla hispana y del Derecho Escrito.

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