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1. Introducción.
Existen una serie de puntos clave de la Ciencia jurisdiccional en los que la doctrina, por más que debate, no consigue ponerse de acuerdo. Con frecuencia se trata de un diálogo de sordos, porque pese a que unos y otros autores se lean entre sí, pocas veces se observa que un autor haya convencido a otro con su teoría, y mucho menos si se trata de uno de esos puntos clave a los que me estoy refiriendo. Desde luego, ello podría explicarse a través de diferentes factores puramente psicológicos y sociológicos que tienen la rivalidad por base. Pero en cualquier caso, es de todos conocido lo mucho que cuesta en los “ambientes científicos” –que no en la ciencia– modificar una conclusión.
Dejando al margen esas cuestiones, siempre he pensado que no todas estas discrepancias podían tener un origen psicológico o sociológico, aunque algunas indudablemente lo tengan 1. Tengo la convicción de que, en ocasiones, hay algo mucho más científico detrás de la discrepancia. Dicho de otro modo, entre científicos que cumplan su trabajo con seriedad no se discrepa para molestar a nadie, sino que, honestamente, se disiente cuando no les convence la teoría de otro autor por razones objetivas, incluso aunque puedan no estar siempre bien determinadas.
Pasando revista a algunas de las discrepancias que hace más tiempo que se arrastran en nuestra disciplina, he creído ver ese transfondo verdaderamente científico en varias de ellas, y además da la casualidad de que se trata de un trasfondo común. Ese escenario común se basa en un punto, no por más conocido y repetido, menos olvidado en el quehacer cotidiano de los procesalistas: la lucha –ya antigua– por la independencia de nuestra disciplina con respecto al Derecho privado 2. Cuando se aborda el Derecho Procesal desde el punto de vista histórico, se sitúa muchas veces el origen del mismo en Von Bülow 3, aunque la razón no sea del todo clara. Degenkolb afirmó que el libro de Von Bülow, pese a contar con precedentes, fue muy relevante para dar su substancia al Derecho Procesal 4, fundamentalmente por el concepto de “relación jurídica procesal”. Así se ha mantenido en general desde entonces por la doctrina. Debe reconocerse que en el citado libro 5 –que en su mayoría es de Derecho Romano 6 – dicho profesor de Derecho Procesal Civil y de Derecho Civil Romano expuso, efectivamente, una serie de “conceptos de Derecho Procesal” fundamentalmente la “relación jurídica” 7 y los “presupuestos procesales” 8. Y al haber creado esos conceptos teóricamente autónomos de Derecho Procesal y no hacerse referencia a ningún otro intento anterior en este sentido 9, se tiene por válida la conclusión de que todo empezó con ese libro publicado en Gieben en 1868.
Pues bien, con independencia de que esa última conclusión sea o no auténtica –tema en el que lamentablemente no puedo entrar en este trabajo pero que algún día habría que revisar 10 –, ese libro representa, ciertamente, una de las primeras batallas por la independencia científica del Derecho Procesal.
Aunque cabe preguntarse por el sentido actual de esa supuesta “guerra”. Por una parte porque es una ilusión creer que las ramas del Derecho pueden ser completamente independientes. Y por otra porque casi nadie discute ya la autonomía científica del Derecho Procesal.
En algunos aspectos el Derecho Procesal ha creado conceptos verdaderamente autónomos, como ocurre con el desistimiento, que se separa claramente de la renuncia. Sin embargo, en algunos otros puntos la Ciencia jurisdiccional no ha salido todavía del Derecho Privado, como sucede en el arbitraje, cuando el legislador 11 determina el objeto del juicio arbitral excluyendo las materias que no sean de libre disposición para las partes 12. En ocasiones, el Derecho procesal simplemente se deja arrastrar en exceso por los antiguos esquemas privatistas, que por otra parte están en buena medida superados incluso por el propio Derecho privado, como superada está también –aunque se siga utilizando a efectos nemotécnicos– la propia vigencia de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado 13, basada en la disyuntiva entre individuo y colectividad, propia del Derecho burgués, como afirma Lacruz Berdejo 14.
Sin menosprecio alguno por el Derecho privado, más bien todo lo contrario, voy a exponer a continuación algunos de esos puntos, tratando de evidenciar qué es lo que diría –o dice– de los mismos el Derecho privado, desde su antigua contraposición al Derecho público, y qué es lo que quizás habría de decir si se hubiera seguido más de cerca la lógica de pensamiento propia de lo que llamamos “Derecho Público”, al que pertenecería, al menos en principio, el Derecho Procesal. Me centraré en alguna de esas cuestiones, pero ojalá puedan descubrirse en el futuro otras cuya precisa determinación, finalmente, completen la autonomía científica del Derecho Procesal. Pero insisto, sin que ello suponga el rechazo por otras ramas del Derecho por parte de nuestra disciplina, que resultaría inaceptable.
Por último, querría añadir, antes de comenzar, que el título de este artículo es un homenaje a mi Maestro, el Profesor Manuel Serra Domínguez. Aunque no sea un dato demasiado conocido, él fue el primero que trajo a España las ideas de Satta 15. He creído que, sin resultar pretencioso, podía realizar un paralelismo con aquel recordado Gli Orientamenti Pubblicistici ella Scienza del Processo que publicara Satta en 1937, y en el que incluyó la introducción o prelusión que realizó a su curso de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Padua el 7 de diciembre de 1936. Con todo ello intento rendir el sentido homenaje que este trabajo mío trata de ser. Al Profesor Serra no le gustan los elogios vanos, y sí le gusta en cambio la ciencia. Satta tuvo una incipiente inspiración –que no desarrollaba realmente en su obra– sobre los arrastres del Derecho Privado en el Derecho Procesal. Y en aquel trabajo los centró fundamentalmente en el concepto de acción y en el de relación jurídica. Acerca del primero creo que, en el fondo, recayó en el esquema privatista, como explicaré después. Pero sobre el segundo concepto dijo unas palabras que hace unos diez años me infundieron la idea del presente trabajo: “È mio fermo convincimento che il concetto di rapporto giuridico processuale non sia da accogliere nel sistema della nostra scienza” 16. Intento continuar en las líneas que siguen esa misma intuición, en el sentido de que existen otras conclusiones doctrinales que nada tienen que ver con la teoría de la relación jurídica, pero que tampoco se compaginan bien con el sistema de nuestra ciencia. Ojalá que cuanto diga, acertado o desacertado, esté al menos a la misma altura científica del afecto que quiero expresarle al Profesor Serra con este trabajo.
2. El Fondo y la Forma.
Antes de abordar esta cuestión debe tenerse muy en cuenta que la distinción entre fondo y forma es más antigua que el estudio científico del Derecho Procesal. De lo contrario, por ejemplo, los Decretos franceses de 27 de Noviembre, 1 de Diciembre de 1790 institutivos del Tribunal de Cassation no hubieran dicho que el “Tribunal de cassation ne pourrà pas conaître du fond des affaires”. Y estamos en el siglo XVIII. Quiero decir con ello que no se gana consciencia sobre la existencia de “la forma” con la doctrina procesalista alemana de la segunda mitad del siglo XIX, ni con la lucha por la autonomía científica del Derecho Procesal, sino que la constatación de la existencia de “algo” que no era derecho sustantivo puede situarse mucho antes. Ello supone una primera pista de que la distinción entre fondo y forma no es propia del Derecho Procesal, sino que probablemente nace de otra observación distinta.
Basta leer los artículos 1278 a 1280 del Código Civil para percatarse de que la distinción tiene su origen en el Derecho Civil. En esos preceptos se distingue entre las obligaciones o contenido de los contratos, y la “forma” de las declaraciones de voluntad. Y en otros códigos civiles, como el francés, se distingue también constantemente entre el testamento y su forma (arts. 967 y ss), la donación y su forma (arts. 931 y ss), la venta y su forma (arts. 1582 y ss), etc. Quiero decir con ello que el tema de “la forma” es algo esencial en la expresión de las obligaciones en Derecho privado. Y es una manera de designar en ese mismo Derecho a aquello sobre lo que las partes es posible que no puedan disponer enteramente en un acto esencialmente dispositivo, aunque en muchas ocasiones, ciertamente, se establezca la libertad de forma contractual 17.
Esa lógica de pensamiento es perfectamente compatible con una visión contractualista del proceso civil: las partes pueden disponer de todo aquello sobre lo que están discutiendo, pero tienen que sujetarse a las formas que les marca la ley para discutirlo ante el Juez. Si bien se observa, planteando las cosas desde esa visión contractualista del proceso, que es la primera que se desarrolló en la doctrina 18, las categorías “fondo” y “forma” tienen pleno sentido. Y por ello distinguieron los autores entre excepciones materiales y procesales 19, pretensión material y procesal, o incluso se ha distinguido entre legitimación ad processum y ad causam, aunque el origen real, muy remoto, de esta distinción sea todavía controvertido 20. Y con el tiempo se fue abundando todavía más en la distinción 21 hasta el punto de que se da por supuesta, sin estudiarla, en la mayoría de manuales.
Pero un proceso que supere esa concepción contractualista no puede seguir tomando como referencia esa distinción, porque da infinitos problemas. En un contrato es sencillo distinguir entre el fondo y la forma porque una cosa son las obligaciones, y otra cómo se manifiesta la declaración de voluntad. Pero en un proceso jurisdiccional esa misma distinción carece de todo sentido, porque en un proceso no están las “obligaciones” por un lado y la norma procesal por otro, sino que son constantes los ejemplos en los que ambos mundos convergen. Una renuncia, concebida inicialmente para el derecho objeto del juicio (art. 6.2 C.C.), extingue el proceso. Incluso el desistimiento impide discutir la obligación en aquel mismo proceso. La cosa juzgada impide juzgar dos o más veces sobre lo mismo, lo cual impide a la vez el proceso y cualquier discusión sobre las obligaciones que se hubieran debatido. Si un Juez no es competente puede serlo por razón de la materia, es decir, por el “fondo” de lo que se está discutiendo. Y la competencia es de las cuestiones que más claramente diría cualquier jurista que es de Derecho procesal. Y sin embargo, en ocasiones la competencia (territorial) es disponible, por razón del objeto discutido. Y a veces es indisponible, por razón de ese mismo objeto.
Queda claro, por tanto, que la distinción nos sirve de bien poco a los procesalistas, y por ello, la mayoría de autores que han estudiado específicamente la diferenciación han concluido que en realidad no existía 22.
Pero sin embargo, sí que nos interesa otra distinción diferente, que creo que no ha sido plenamente identificada, y que sería la que mejor se adaptaría a nuestra disciplina, emancipándola del Derecho privado. La infracción de normas de procedimiento que provoquen vulneraciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, o al derecho de defensa, provoca que deba anularse todo lo actuado desde que se produjo la vulneración. Y sin embargo, otras infracciones no tienen por qué provocar esa nulidad, sino que basta con que el Juez del recurso, teniéndolas en cuenta, dicte una nueva sentencia.
Esa es una distinción auténticamente útil, aunque dificultosa es la elaboración del elenco de unas y otras infracciones. Personalmente, por un lado, evitando hablar –como lo hemos hecho todos tantas veces– de vicios in iudicando e in procedendo, creo que sería más útil hablar de infracciones lite pendente, e infracciones lite finita. Porque a los efectos prácticos del proceso, lo único que verdaderamente resulta importante saber es si el procedimiento se va a anular a partir de un determinado trámite, o bien solamente va a modificarse la sentencia.
Siendo así las cosas, se superaría definitivamente la distinción fondo y forma, que tan absurdos problemas nos ha provocado tantas veces. De ese modo, renunciando a calificar cada defecto dentro del ámbito de uno u otro Derecho como si de propiedad se tratase, estaremos en mejores condiciones de averiguar cuál es la solución óptima a un problema sabiendo en qué momento preciso se ha planteado con relevancia impugnatoria.
3. El Concepto de Acción. El Trípode Definitivamente Desvencijado.
Otro de los temas en que la doctrina procesalista ha arrastrado esquemas privatistas es claramente la discusión sobre el concepto de acción. Y se trata de una discusión ciertamente curiosa. Nadie ha logrado identificar pacíficamente su contenido, ni tan siquiera su propia relevancia en el proceso. Bien parece que ha existido una especie de empeño en dotar de contenido a “algo” que estaba ahí, que sonaba a todos los juristas por el estudio del Derecho romano, que se había ido definiendo hasta el siglo XIX 23 con la conocida frase de Celso 24 –que sólo tenía un auténtico sentido en el periodo del procedimiento formulario romano y nada más que en él 25 – y que rescató del olvido no precisamente un procesalista, sino un romanista como Savigny. Pero tras más de 150 años de discusiones sigue sin darse con una definición pacífica del concepto.
Pese a lo cual, curiosamente, nadie duda en calificarlo de fundamental. Y me pregunto cómo se puede calificar a algo de “fundamental” cuando ni siquiera se sabe exactamente lo que es. Veamos los detalles de la cuestión.
3.1. Los Mil y un Intentos de Explicar un Concepto que No es Fundamental.
No es necesario pasar revista a la discusión sobre el concepto de acción.
Es una historia tantísimas veces explicada 26 que la simple cita de los nombres de Savigny 27, Windscheid 28, Muther 29, Plósz 30, Degenkolb 31, Wach 32, Chiovenda 33, Carnelutti 34, Calamandrei 35, Satta 36 o Guasp 37 podrían dar fe, entre entendidos, de lo más importante de esa polémica. Quizás habría que añadir en la enumeración a puchta, no precisamente por su teoría, que era una simple exageración de lo dicho por Savigny, sino porque jamás dijo la frase que tantas veces se le ha atribuido 38 de que la acción es el derecho en pie de guerra 39.
Sea como fuere, lo cierto es que entre una y otra tendencia la noción que se ofrece de acción no se parece prácticamente en nada. Pero curiosamente existe un cierto consenso, bastante difícil de entender, en que ese concepto intenta explicar el papel de las partes en el proceso, o al menos que en el debate de la acción se sitúa el estudio de las partes 40, cuando en realidad resulta evidente que nació para explicar incipientemente el concepto de “objeto del juicio”. Y es obvio que el papel de las partes en el proceso no puede limitarse a la aportación del objeto del juicio, y ni siquiera es cierto que solamente –o siempre– sean las partes quienes lo aporten, por lo que la unión de ambas cuestiones es probablemente innecesaria, pero desde luego resulta claramente insuficiente. En cualquier caso, encontramos definiciones contradictorias, nociones inconciliablemente diferentes, elevación a la categoría de fundamental de un concepto que padece de esas tremendas imprecisiones, consenso inexplicable observando las definiciones contradictorias [...] todo ello no hace sino anunciar la crónica de un enorme fracaso doctrinal.
El error inicial creo que consistió en intentar darle definición a un concepto, principalmente rescatado por Savigny en el siglo XIX, del antiguo proceso formulario romano, que había sobrevivido a lo largo de los siglos pero no con la trascendencia que le dio el citado autor. Y a partir de ahí, el error sucesivo ha consistido en discutir sobre el mismo, sin pararse a pensar en la relevancia práctica de aquello que se estaba discutiendo. Por limitarlo solamente a dos tendencias, tanto los autores que estiman que la acción es un derecho a una sentencia favorable, como los que opinan que es un simple derecho al inicio de un proceso, en el fondo no hubieran discrepado jamás en lo siguiente: ningún autor se hubiese atrevido a negar que un ciudadano tenga derecho a la celebración de un proceso, y ninguno hubiese afirmado jamás que con la mera presentación de la demanda el demandante forzosamente debía tener razón. Descartada esa supuesta trascendencia práctica que inventaron mutuamente los rivales de cada teoría para atacarse entre sí, se comprueba que la discusión era simplemente dogmática.
Pero una vez constatado lo anterior, lo más importante es que el concepto de acción, según se entienda su contenido, no es ni puede ser un concepto fundamental. En este sentido, para dotar de contenido a ese concepto se abren tres opciones principales e irreconciliables, que son las que ha ido arrastrando, por separado o cumulativamente, la doctrina:
1. La acción es el acto que da inicio al proceso.
2. La acción es un concepto que explica el papel de las partes en el proceso.
3. La acción es el objeto del juicio.
Pues bien, con respecto a la primera opción, que es la que con más frecuencia se afirma al utilizar este vocablo entre procesalistas 41, no voy a mantener que no pueda ser correcta. De hecho, fue el mismísimo Savigny quien hablaba de la “actio” en sentido procesal y la equiparaba con la demanda 42. Pero de ser ese el contenido de la acción, este concepto dejaría de ser fundamental en nuestra disciplina, porque es bien sabido que no todos los procesos se inician a instancia de parte. El proceso penal puede ser en muchos ordenamientos un ejemplo paradigmático en este sentido.
Pero aunque así no fuera, lo cierto es que el legislador, teóricamente, podría ordenar que cualquier proceso fuera iniciado de oficio. Sería una aberración social, evidentemente, que se dispusiera algo de ese estilo. Pero lo cierto es que aunque las partes no instaran la actuación judicial, la jurisdicción y el proceso podrían seguir existiendo. Realizada esta constatación, rechazable moralmente quizás, pero no científicamente, desde este punto de vista el concepto de acción obviamente no es fundamental.
Acudiendo a la segunda opción, el resultado que se encuentra es el mismo. La pregunta es si resulta necesario que un “concepto fundamental” explique la labor de las partes en el proceso. En este sentido, aunque es una conclusión pocas veces declarada –salvo por Satta– pero en general asumida, parece que, efectivamente, la doctrina explica el papel de las partes a través de la acción. Satta centró esa labor en la colaboración de las partes con el juez en la creación del ordenamiento jurídico a través del juicio jurisdiccional 43.
Pero algunos otros autores, instintivamente, incluyen los temas de partes dentro de la rúbrica general “acción”, aunque curiosamente sin explicar el porqué de esta clasificación.
Sin embargo, tanto en una opción como en otra, ese supuesto concepto de acción no tiene tampoco un papel fundamental. En el segundo caso porque no se explica en absoluto la razón de ese carácter fundamental. Pero en el caso de Satta tampoco, porque su noción de acción se confunde con –o se incluye en– el concepto de juicio jurisdiccional, dado que las partes lo único que hacen, desde esa opción doctrinal, es suministrarle al Juez materiales para que emita su fallo, colaborando con el juez en la formación del juicio.
Pero si no se los suministraran, igual que sucedía con la hipótesis anterior, el Juez podría seguir juzgando. Desde luego de una forma tremendamente sesgada al no contar con la colaboración de las partes. Pero juzgar, enjuiciar, podría seguir haciéndolo. Desde este punto de vista, por tanto, el concepto de “acción” tampoco es fundamental.
Y desde la tercera perspectiva no es que el concepto no sea fundamental, sino que se confunde con el concepto de “objeto del juicio”. Es decir, referirse a la “acción”, a la actio en definitiva, no es más que una forma muy anticuada de hacer referencia a la res iudicanda, al tema central de un proceso, a aquello sobre lo que se está debatiendo. Y digo que es muy anticuada puesto que era precisamente la acepción romana cuando se realizaban los elencos de “acciones” 44.
Con todo, el concepto que explica lo que se debate en un proceso sí que es forzosamente fundamental, puesto que aunque tengamos a un Juez dispuesto a ejercer la jurisdicción y un proceso preparado para servirle de cauce, si no hay tema que debatir, la jurisdicción no se podrá ejercer y el proceso resultará inútil. Por ello, desde esta perspectiva, el concepto de “objeto del juicio” sí que es fundamental, en el sentido de que es uno de los cimientos necesarios para la existencia de la actividad jurisdiccional.
A partir de ahí, puede optarse por llamar a ese “objeto del juicio” con el nombre de “acción”, que de hecho fue el sentido originario que le dio Savigny. De hecho, quizás sería lo más adecuado, no ya desde el prisma del Derecho romano postclásico, o del Derecho medieval, sino también desde la perspectiva del procedimiento formulario romano, puesto que el pretor, cuando redactaba la fórmula, lo que hacía era dar a las partes la actio para acudir y poder actuar en defensa de su pretensión ante el iudex 45. Era ciertamente como si ahora mismo tuviéramos a un Juez que con carácter previo redactara todos los fundamentos de derecho posibles de un juicio, y después otro juez se dedicara a probar los hechos aplicando, de esos fundamentos, los que fuere procedente teniendo en cuenta lo probado. Eso era, en realidad, la actio concretada en la fórmula, es decir, la traducción jurídica de lo que el demandante pedía, y que se llevaba ante el iudex. Era, ciertamente, una parte muy relevante del thema debatendi o del objeto del juicio.
Si hoy en día, en la situación actual, un juez obrara de ese modo se convertiría en poco más que una reliquia jurídica del pasado. Pero supongamos que se procede de esa forma y equiparamos la acción con el objeto del juicio, como de hecho hace la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 71 y ss) cuando habla de acumulación de acciones. Pues bien, si hacemos algo así, hay que declarar automáticamente erróneas la mayoría de teorías de la acción, puesto que no es necesario reproducirlas ahora para darse cuenta de que casi ninguna de ellas se dedica a describir directamente el objeto del juicio, ni siquiera la llamada teoría concreta 46. Y además, es necesario realizar otra observación muy importante: el concepto de objeto de juicio no se distingue del concepto de jurisdicción, sino que forma parte integrante de él, ya que de lo contrario la jurisdicción carecería de contenido, como antes ya indiqué.
No se puede ejercer la jurisdicción en el vacío, sino que ha de estar referida a un objeto a través del cual cobra todo su sentido. Teniendo en cuenta que un concepto no tiene razón de ser sin el otro, es preciso afirmar que ambos conceptos son integrantes de un mismo núcleo esencial: la actividad enjuiciadora, que es lo que describe tanto la jurisdicción como el objeto del juicio. Y si ello es cierto, quizás no tenga sentido estudiar ambas cuestiones por separado, de forma que estudiando la jurisdicción observamos a la vez el objeto del juicio, porque no otra cosa hacemos cuando debatimos si el Juez actúa derechos subjetivos (teorías subjetivas) 47, o en realidad declara el Derecho objetivo (teorías objetivas) 48. En todo caso estamos describiendo la actividad enjuiciadora. Y cuando intentamos dividir en elementos el objeto del juicio, entre petitum y causa petendi por ejemplo 49, sólo estamos tratando de establecer –que pecando de gran imprecisión– el mapa de esa actividad enjuiciadora, tanto si se actúa el Derecho objetivo como el subjetivo.
Es decir, que en todo caso estamos analizando la misma cuestión desde dos puntos de vista diferentes. Cuando discutimos sobre si el juez actúa derechos subjetivos o declara el derecho objetivo nos referimos a la actividad jurisdiccional in abstracto. Y en cambio cuando analizamos los elementos del objeto del juicio estamos estudiando la actividad jurisdiccional in concreto, aunque tratemos de generalizar. Pero en todo caso estamos hablando de lo mismo, de la actividad jurisdiccional, que por comodidad podemos designar con la rúbrica general de “jurisdicción”, si bien esta palabra tiene tantas acepciones 50 que quizás fuera necesario, en un futuro, concretarla un poco más.
De todo lo anterior queda claro que, en mi opinión, no existe un trípode fundamental de conceptos que explique nuestra disciplina 51, sino que en realidad sólo existen dos conceptos fundamentales: la jurisdicción y el proceso 52. El primero es el concepto que explica toda la actividad jurisdiccional, incluyendo la competencia judicial y el juicio jurisdiccional, así como todo lo que contribuye a formarlo –estudio de la prueba y la sentencia–, a discutirlo –los recursos–, a prevenirlo –las medidas cautelares– y a materializarlo –la ejecución–. El segundo concepto, el de proceso, que permite materializar en la realidad práctica todo lo anterior y bajo cuyo prisma debe estudiarse el procedimiento 53. Y creo conveniente, aunque desde luego es controvertible, estudiar en el concepto de proceso también la teoría de las partes, porque dicha teoría sólo tiene sentido si pensamos en la posibilidad de las partes de actuar en un proceso, en el que suelen ser sus protagonistas. Y en cambio no se relaciona tan fácilmente el concepto de parte con el de jurisdicción, en el que el protagonista indiscutible es el Juez. Por último, existen una serie de circunstancias de la realidad que no pueden estudiarse bajo el manto exclusivo de uno u otro concepto 54, porque afectan a ambos. Me estoy refiriendo a las circunstancias económicas, psicológicas, sociólogicas, temporales, etc. Indudablemente influyen en el juicio jurisdiccional, pero también en la actividad de las partes en la toma de decisiones, y hasta en el legislador a la hora de establecer los procedimientos. Siendo así, su estudio no puede circunscribirse en ningún caso solamente a la jurisdicción, o únicamente al proceso, sino que son factores que los juristas debemos tener siempre muy en cuenta al estudiar cualquier materia relacionada con el Derecho procesal.
Y todo ello lo indico con un simple ánimo clasificatorio, a fin de llamar la atención sobre qué concepto habría de ser el más relevante en cada caso concreto. De esa manera, unas veces sabremos que estamos hablando de “jurisdicción” y otras de “proceso”. Pero al margen de ese ánimo fundamentalmente dogmático, no sería mi intención clasificar la materia procesal de ese modo a los efectos de elaborar un manual, por ejemplo, porque en un manual deben seguirse criterios más didácticos que de teoría pura. Hasta me parece discutible que una disciplina deba tener unos solemnes conceptos fundamentales omnicomprensivos, puesto que los conceptos van aflorando según cuáles sean las necesidades prácticas de la realidad observada, y lo que es necesario es estudiar esos conceptos, pero no constituir entidades metafísicas esenciales. Es inevitable que existan unos conceptos de ámbito más extenso que otros, pero de ahí a considerarlos fundamentales media un largo trecho. Sin embargo, esa es otra cuestión en la que no puedo entrar ahora. Simplemente he querido llamar la atención sobre que nuestra disciplina, siguiendo criterios dogmáticos, podría ser perfectamente explicada a través de dos conceptos, y no de tres.
3.2. La Influencia Privatista en el Estudio de la Acción.
Si el concepto de “acción” definitivamente no es fundamental, cabe preguntarse por qué la enorme mayoría de procesalistas insisten en que sí lo sea y lo siguen estudiando, si bien cada vez con mayor desgana o, como ocurre en Alemania, habiéndolo dejado de lado en beneficio del estudio del “objeto del juicio”, que también empieza a estar en vía muerta, por cierto. Ello podría explicarse, nuevamente, a través de Savigny. Como ya vimos, el autor distinguía entre la acción en sentido material (el objeto del juicio) y en sentido formal (la demanda). Pero obsérvese que con ello estaba incurriendo, nuevamente, en la distinción entre fondo y forma que vimos en el anterior grupo de epígrafes, y que ya concluimos que existía por causa del Derecho privado.
Pues bien, sorprendentemente es esa misma distinción la que nos ha hecho hablar de la acción. Creo que puede afirmarse tranquilamente que si Savigny no hubiera hablado de la acción, Windscheid y Muther tampoco lo hubieran hecho. Y de no hacerlo estos dos últimos autores, creo que el debate ni tan siquiera se hubiera abierto. Pero téngase muy presente que, el debate, de nuevo y como digo, nace de la distinción “fondo” y “forma”. Savigny dijo que la demanda, la acción en sentido formal, era lo único que debía estudiar el Derecho Procesal. Y los procesalistas, con la rebeldía propia de un científico, se pusieron a estudiar la acción en sentido material tratándole de dar contenido procesal, estimo que sin hallarlo realmente, con lo que dieron una vez tras otra, sin saberlo, la razón a Savigny. Sea como fuere, sin el transfondo de la distinción fondo-forma, propia del Derecho privado, Savigny no hubiera hablado jamás de la acción como concepto. Y siendo así las cosas, probablemente el debate sobre la acción no habría nacido jamás.
Pero existe una razón suplementaria por la que es evidente que el estudio de la acción es un arrastre del Derecho privado. Dicho Derecho, esencialmente dirigido a los ciudadanos individuales, precisa siempre de establecer elencos y tipificaciones de actos jurídicos para orientar a los particulares. De ahí que exista un elenco de contratos, pese a la libertad contractual, o bien que, originariamente, por la frecuencia en la concesión de algunas “acciones”, los juristas se dedicaran a confeccionar listados de las mismas, extensísimos en muchas ocasiones.
Esa misma necesidad no es propia, en principio, del Derecho procesal. Hacer un listado de posibles tutelas jurídicas no acostumbra a ser útil, porque provoca todo lo contrario a lo que intenta el Derecho procesal. No facilita sino que encorseta precisamente la protección jurídica que dispensa el Derecho privado, y además amenaza con crear una dispersión procedimental importante a través de las llamadas especialidades procedimentales, que en ocasiones configuran auténticos procedimientos especiales, que ocasionan enorme desorientación y complejidad en la práctica 55.
Bien al contrario, lo propio del Derecho procesal ha de ser crear un procedimiento sencillo en observancia del cual los procesos discurran con facilidad, siendo lo suficientemente amplio y flexible como para poder atender cualquier tutela. Crear un elenco de “acciones” o posibles tutelas, lo único que hace es generar complejidades y provocar lagunas, puesto que la enumeración es casi imposible que pueda ser exhaustiva. Por tanto, desde este punto de vista puede concluirse que establecer esos catálogos es más propio del Derecho privado, ya que cada contrato debe tener sus peculiaridades para cumplir con las leyes sustantivas, y es útil recordarlas caso por caso. En cambio, el procedimiento debe ser algo lo suficientemente abierto y flexible, dentro de un orden, como para dar cabida a cualesquiera pretensiones. Es por ello por lo que cada vez se avanza más hacia un procedimiento prácticamente único que permita discutir la temática que sea, con independencia de los fundamentos de Derecho material que en cada caso concreto deberán alegarse. Es en esta medida en la que cada vez se entiende menos que el proceso de cada orden jurisdiccional, prescindiendo de fases previas 56, deba ser distinto.
En conclusión, entiendo que por todas las razones anteriores, descartado el carácter fundamental del concepto de acción y rechazado su papel como acto supuestamente iniciador del proceso (que no lo tuvo realmente ni en la época del procedimiento formulario), si se acoge esta opción habrá que evitar en el futuro expresiones como “ejercitar acciones”, o “acumular acciones”, o incluso “tener acción”. Simplemente porque se interponen demandas, se acumulan pretensiones u objetos de juicio, y se tiene la posibilidad de interponer demandas con perspectivas de éxito. Pero nada se hace con las “acciones”.
3.3. Objeto del Proceso. Teoría Bimembre.
Sólo para completar la explicación anterior, debo decir que incluso los autores que han superado el estudio de la acción y han profundizado en el estudio del objeto del juicio, han recaído en esquemas privatistas. Es el caso de la teoría bimembre, cuyo origen se lo debemos a Rosenberg 57, pero que ha sido la teoría más difundida en España al efecto.
Esa teoría es una simplificación de la exposición que sobre el objeto del juicio se realizaba en el Digesto, que distinguía entre el bien (corpus), la cantidad (quantitas), el derecho (ius), la causa de pedir (causa petendi) y la condición de las personas (conditio personarum) 58. Rosenberg resume estas categorías y distingue solamente entre petitum y causa petendi, dejándose llevar con ello por la teoría del negocio jurídico, privado por supuesto, que distinguía también entre el objeto y la causa de dicho negocio jurídico 59.
Nuevamente, por tanto, estamos ante la utilización de un esquema privatista para describir un concepto de Derecho procesal. Y de nuevo el esquema no es válido y no produce más que problemas. Cuando se habla de un contrato sí que es preciso, por supuesto, conocer su objeto y también si su causa es lícita, porque de ello depende en parte la consideración de algunos vicios del consentimiento, esenciales en la prestación de la voluntad contractual. En cambio, en Derecho procesal buscar un concepto de causa petendi no es más que intentar forzar inútilmente las cosas, y mucho menos intentando explicar con ello el fundamento de lo que se pide 60. Lo que es menester en Derecho procesal es acoger cualquier tipo de pretensión, y establecer un marco adecuado para que entre las partes y el Juez pueda determinarse si la pretensión en cuestión está tutelada por el ordenamiento jurídico. Y a efectos identificatorios del objeto del juicio lo que nos importa no es descomponer la realidad en categorías teóricas, que nos impiden la visión de la realidad, sino analizar directamente la realidad de ese objeto del juicio y, una vez descrita esa realidad en sus detalles, comprobar si se parece a la del objeto de un juicio distinto. La imposible noción de causa petendi 61 entorpece sin duda la observación de esa realidad.
4. La Legitimación.
Otro de los préstamos que el Derecho procesal ha tomado inadvertidamente del Derecho privado ha sido el concepto de legitimación. No es un dato demasiado conocido –o reconocido– que su origen está en la absolutio ab instantia del Derecho medieval, que se distinguía de la absolutio ab actione, o absolución por el contenido de lo solicitado 62. La distinción solamente intentaba posibilitar, en el proceso heredero del solemnis ordo iudiciarius, que los jueces pudieran inadmitir demandas en una fase muy preliminar del proceso para ahorrar su celebración 63, normalmente como consecuencia del éxito de una excepción litis ingressum impediens que muchas veces ni siquiera estaba prevista en las leyes 64. Se intentaba con ello identificar un inconveniente de sencilla –en principio– averiguación, a fin de no continuar adelante con el proceso. En resumidas cuentas, la doctrina inventó una manera relativamente rápida de evitar la celebración del farragoso proceso medieval 65.
Esa absolutio ab instantia se producía en algunas ocasiones por no reconocer el Juez la condición de parte en el que pretendía demandar 66, es decir, por rechazar a la persona del litigante. Peguera, siguiendo una tradición que cita como aparentemente arraigada 67, confirma este punto y, como ejemplos de la llamada en aquella época exceptio legitimationis personae expone que el tutelado comparezca en juicio sin el tutor, o que el menor compareciere sin el curador, o que el hijo sometido a patria potestad compareciera sin el consentimiento del padre. Es decir, problemas de capacidad procesal y de la consiguiente debida representación legal en el proceso.
Lo que resulta verdaderamente interesante es que Peguera da por hecho que, en estos casos, no se produce una absolución sobre el fondo (quae res cipiunt causam) sino que, a sensu contrario y como decíamos, reconoce la apreciación del defecto en la legitimación como una absolutio ab instantia 68.
Además, de este defecto dice algo bastante expresivo: “inhabilitas personae in iudicio est magnus defectos” 69.
Todo ello debió propiciar que, al principio, con muy evidentes discrepancias terminológicas entre los autores 70, esa legitimatio personae pasara a designarse como legitimatio ad processum, a fin de exponer de forma más gráfica el resultado absolutorio de la instancia de la estimación de la excepción. Y se acabó distinguiendo también la legitimatio ad causam, clasificando bajo esa rúbrica los defectos en la cualidad –o carácter– de sucesor, inter vivos o mortis causa, del litigante 71. Sin embargo, esa legitimatio ad causam no tenía nada que ver con la legitimatio ad processum, y desde luego no era una de esas exceptiones litis ingressum impedientes 72 que provocaban absolutiones ab instantia 73. No obstante, se supone que por poder comprobarse dicha sucesión en muchos casos también al inicio del proceso 74, se acabaron asimilando los casos de legitimatio ad processum y ad causam, y por ello, por ejemplo, el art. 533.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reconocía entre las excepciones dilatorias la de falta de “carácter”, que incluía las cuestiones sucesorias 75.
Resumiendo, que el defecto en la legitimación, utilizando por cierto esta misma palabra, “legitimación”, al menos desde el siglo XVII 76 y con el contenido ya visto, se consideraba como algo que pertenecía a la “forma”, que se podía analizar al inicio del proceso, y que además de trataba de una cuestión muy relevante. Creo que todo ello constituyó un excelente –y evidente– caldo de cultivo para que posteriormente se inspirara en los autores una supuesta necesidad de crear –o mantener o ampliar– un concepto bajo el que estudiar los supuestos en que el ordenamiento permite actuar como parte a un determinado sujeto 77. Media un paso de ahí a algunas tendencias actuales que, muy probablemente siguiendo la orientación de Wach en torno al concepto de parte en sentido material 78 y siguiendo las corrientes italianas que intentaban estudiar la relación de la acción con el interés 79, intentan darle un contenido al concepto tratando de unir, aunque sea livianamente, el thema debatendi con el hecho de ser parte, proponiendo incluso, en ocasiones, un juicio prima facie sobre la existencia de esa “legitimación” al inicio del proceso, y afirmando la naturaleza procesal del concepto. Y con ello, de hecho, crean ex novo un concepto separándose del uso que históricamente se le había dado al vocablo legitimatio, ad processum o ad causam 80.
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* Profesor Titular de la Universidad de Barcelona, España, en Revista de Derecho Procesal, Núm. 3-4/2008, Noviembre, 2008.
1 La propia polémica sobre la actio entre Windscheid y Muther lo tuvo, puesto que el segundo trataba de hacer una defensa apasionada de la obra de Savigny fundamentalmente. Vid. MUTHER, Theodor, Zur Lehre von der römischen Actio, dem Heutigen Klagerecht, der Litiskontestation und der Singularsukzession in Obligationen. Eine Kritik des Windscheidschen Buchs “die Actio des Römischen Zivilrechts”, Erlangen, 1857 (en la reed. de Scientia Verlag Aalen, Darmstadt 1984), pp. IV y V. Sucedió algo todavía más evidente desde ese punto de vista sociológico con la polémica entre SATTA, Salvatore, “Gli Orientamenti Pubblicistici Della Sciencia del Processo”, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1937, pp. 32 y ss, y CRISTO FOLINI, Giovanni, “A Proposito di Indirizzi Nella Scienza del Processo” en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1937, pp. 105 y ss. Explica esta pequeña historia MONTERO AROCA, Juan, en Proceso (Civil y Penal) y Garantía. El Proceso como Garantía de Libertad y Responsabilidad, Valencia 2006, p. 693. Sobre estos detalles sociológicos en el ámbito español, y de cómo influyen en el ámbito científico, puede consultarse VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, y PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, Leonardo, Justicia, 1995, III-IV, pp. 22 y ss, RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Bibliografía Procesal Española, 1978-2000, Barcelona, 2001, pp. 31 y ss, DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Sobre el Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Barcelona 1980, p. 42.
2 Vid. GUASP DELGADO, Jaime, “Derecho Procesal y Ciencia Forense”, en RDProc, 1969, p. 855.
3 Así lo hace, por ejemplo, GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, Reflexiones sobre las Bases Científicas de la Parte General del Derecho Jurisdiccional, Justicia, 1989, p. 591. Vid. al respecto, MONTERO AROCA, La Legitimación, op. cit., p. 53, nota 84.
4 DEGENKOLB, Heinrich, Einlassungszwang und Urteilsnorm. Beiträge zur Materiellen Theorie der Klagen Insbesondere der Anerkennungsklagen, Leipzig, 1877, pp. 2-3.
5 VON BÜLOW, Oskar, Die Lehre von den Procebeinreden und die Procebvoraussetzungen, Gieben 1868.
6 Como reconoce acertadamente MONTERO AROCA, La Legitimación, op. cit., p. 53, nota 84.
7 VON BÜLOW, Die Lehre, op. cit., pp. 1 y ss.
8 VON BÜLOW, Die Lehre, op. cit., pp. 5 y ss.
9 Aunque los hubo. Debe consultarse, por ejemplo, a Von Beth Mann-Hollweg, Moritz August, Versuche über Einzelne Theile der Theorie des Civilprozesses, Berlin 1827, quien habla nada menos que de “Legitimation zur Sache” (p. 78), así como de carga de la prueba (p. 319). Desde luego, este libro, en muchos pasajes, se parece mucho más a un manual de Derecho Procesal actual que la obra de Von Bülow, y desde luego, en torno a la legitimación, expone sorprendentemente algunas de las discusiones actuales de la doctrina española. Si se aceptara que este precedente forma parte del Derecho Procesal, como bien parece leyendo sus páginas, habría que situar el nacimiento de nuestra disciplina mucho antes de la obra de Von Bülow.
10 Empezando quizás por la obra de Von BethMann-Hollweg que acabo de citar.
11 Artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje: “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”.
12 Analicé ese tema en NIEVA FENOLL, Jordi, “Las Materias Inseparablemente Unidas a Aquellas sobre las que las Partes No Tienen Poder de Disposición”, en Anuario de Justicia Alternativa, nº 3, 2002, pp. 11 y ss. Actualmente debe consultarse también PERALES VISCASILLAS, Pilar, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral, Cizur Menor, 2005, pp. 127 y ss. YÁNEZ VELASCO, Ricardo (con Escolà Besora), Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje, Valencia, 2004, pp. 155 y ss. GONZÁLEZ CARRASCO, Carmen, “Comentario al Artículo 2”, en: GARBERÍ LLOBREGAT (dir.), Comentarios a la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbitraje, Barcelona, 2004, pp. 27 y ss. SAN CIÑENA ASURMENDI, Camino, “Materias Objeto de Arbitraje”, en GUILARTE (dir.), Comentarios Prácticos a la Ley de Arbitraje, Valladolid 2004, pp. 64 y ss. MONTERO AROCA, Juan, “Artículo 2. Materias Objeto de Arbitraje”, en BARONA, Vilar (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Madrid, 2004, pp. 99 y ss.
13 Así lo afirmó ya hace años CARRERAS LLANSANA, Jorge, “Derecho Público y Derecho Privado. Actualidad y Fecundidad de su Distinción”, en FENECH/CARRERAS, Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1957, pp. 31-32.
14 LACRUZ BERDEJO, José Luis, et al., Elementos de Derecho Civil I, Parte General del Derecho Civil, Vol. I, Madrid 2002, p. 10.
15 En un artículo redactado en marzo de 1967. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel,” Jurisdicción”, en: Estudios de Derecho Procesal, Barcelona,1969, pp. 42-43.
16 SATTA, Gli, Orientamenti Pubblicistici, op. cit., p. 34.
17 LACRUZ BERDEJO, José Luis, et. al., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Vol. I, Madrid 2000, p. 413: “[...] si el contrato ha de tener siempre una forma, ésta puede ser escogida libremente por las partes contratantes o puede también estar predeterminada por la ley o por los propios particulares, que pueden hacer depender de una determinada forma específica la validez del contrato. Por eso, de algunos contratos se dice que son formales o solemnes, porque respecto de ellos la forma representa un requisito estructural”.
18 DEMOLOMBE, Charles, Cours de Code Napoléon, Livre Troisième, Paris, 1869. En el título 30 bajo la rúbrica “Des contrats ou des obligations conventionnelles en general”, se refiere en el capítulo VI a “la preuve des obligations et celle du payement”. GÓMEZ y NEGRO, Lucas, Elementos de Práctica Forense, Valladolid, 1838, p. 46. Dijo, en una línea parecida: “Como en el juicio se celebra un cuasi contrato por el cual quedan los litigantes obligados á sus resultas [...]”.
19 Distinción que parece remontarse a la glosa medieval del Digesto, aunque el origen sea históricamente muy oscuro y desvirtuado por la doctrina y legislación de los últimos siglos. Vid. al respecto VÁZQUEZ SOTELO, Instituciones Saneadoras, op. cit., pp. 26-32.
20 Tema en el que entraré después. Vid. MONTERO AROCA, De la Legitimación, op. cit. pp. 24 y ss.
21 Vid. SEGNI, Antonio, Giurisdizione, Novissimo Digesto Italiano, T. VII, 1963, pp. 985 y ss. Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Civil, Madrid, 76, p. 416. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, verificación e los criterios esenciales de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en sus primeros meses de vigencia, Tribunales de Justicia, nº 1, 2002, p. 13, nota 24: “Hay que distinguir entre “infracción procesal” (art. 469, en el que se especifican inequívocamente las infracciones procesales relevantes para el nuevo recurso extraordinario) e “infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” (art. 477). Se trata, por tanto, de distinguir entre la infracción de ciertas normas procesales suficientemente especificadas (hayan generado vicios in procedendo o in iudicando, como las del motivo 2º, que claramente remite a los arts. 216 y ss) y la infracción de normas sustantivas o jurídico-materiales, que son las que se aplican para resolver sobre el “objeto del proceso”. La distinción o “separación” no es, pues, en absoluto novedosa, sino que, tanto jurisprudencial como científicamente, se viene operando con ella desde hace bastante más de un siglo. Existe autorizadísima literatura al respecto y los nada numerosos casos de normas de dudoso carácter –si sustantivo o procesal– están identificados”.
22 HENCKEL, Wolfram, Prozebrecht und Materielles Recht, Göttingen, 1970, p. 232. FENECH NAVARRO, Miguel, Enjuiciamiento y Sentencia Penal, Barcelona, 1971, p. 70. SERRA DOMÍNGUEZ, “Jurisdicción”, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p. 41. PRIETO CASTRO FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1982, p. 103, lo dice en modo muy evidente: “el derecho procesal es, sencillamente, “derecho procesal”, y en su cualidad no admite, como término absoluto de antagonismo conceptual, una separación y menos oposición a “derecho material”. No obstante, la doctrina no es unánime. Vid. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Verificación de los Criterios Esenciales de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en sus Primeros Meses de Vigencia, en Tribunales de Justicia, nº 1, 2002, p. 13, nota 24.
23 Da fe de ello GUTIÉRREZ-ALVIZ y CONRADÍ, Faustino, “Doctrina Procesal Española sobre la Acción”, 1830-1930, en RDProc, pp. 21 y ss.
24 Instituciones, Libro IV, Título VI, actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi Debetur.
25 Celso vivió en la primera mitad del siglo II d.c., y el proceso formulario es derogado definitivamente en el 342, casi doscientos años más tarde. Vid. KASER, Max y HACKL, Karl, Das Römische Zivilprozessrecht, Manchen, 1996, p. 171.
26 Ofrezco mi propio relato en NIEVA FENOLL, Jordi, La Cosa Juzgada, Barcelona 2006, pp. 94 y ss. No obstante, en este sentido es esencial la lectura de SERRA DOMÍNGUEZ, “Evolución Histórica y Orientaciones Modernas del Concepto de Acción”, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona 1969, pp. 118 y ss. Sobre los autores españoles históricos Vid. también GUTIÉRREZ-ALVIZ y CONRADÍ, Faustino, “Doctrina Procesal Española sobre la Acción”, 1830-1930, en RDProc, 1979, pp. 21 y ss.
27 VON SAVIGNY, Friedrich Karl, System des Heutigen Römischen Rechts, Vol. 6, Reimpresión de la ed. de Berlin, 1847, Darmstadt, 1974, p. 3.
28 WINDSCHEID, Bernhard, “Die Actio des Römischen Zivilrechts vom Standpunkte des Heutigen Rechts”, Düsseldorf, 1856, en Scientia Verlag Aalen, 2ª ed. Darmstadt, 1984. WINDSCHEID, Bernhard, “Die Actio. Abwehr Gegen”, en MUTHER, Theodor, Dusseldorf, 1857, en la reedición de scientia verlag aalen, Darmstadt, 1984.
29 MUTHER, Zur Lehre, op. cit.
30 PLÓSZ, Alexander, Beiträge Zur Theorie des Klagerechts, Leipzig, 1880.
31 DEGENKOLB, Einlassungszwang, op. cit.
32 WACH, Adolf, Handbuch des deutschen Civilprozessrecht, Leipzig, 1885, p. 22 y ss.
33 CHIOVENDA, Giuseppe, “L'Azione nel Sistema dei Diritti”, en Saggi di Diritto Processuale Civile. Reimpresión de la ed. de Roma 1931, Milano, 1993, p. 13 y ss.
34 CARNELUTTI, Francesco, “Saggio di una Teoria Integrale Dell'azione”, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1946, pp. 5 y ss.
35 CALAMANDREI, Piero, La Relatività del Concetto D'Azione, Opere Giuridiche, Vol. I, pp. 427 y ss.
36 SATTA, Salvatore, “L'Azione in Generale”, en Enciclopedia del Diritto, Milano, 1959, pp. 785 y ss.
37 GUASP DELGADO, Jaime, “La Pretensión Procesal”, en Anuario de Derecho Civil, 1952, pp. 11 y ss.
38 Vid. GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 226. SERRA DOMÍNGUEZ, Evolución Histórica, op. cit., p. 124. MONTERO AROCA, De la Legitimación, op. cit., p. 49.
39 Esta curiosa historia la explico con más detalle en NIEVA FENOLL, La Cosa Juzgada, op. cit., p. 95, pero en esencia debe decirse que la cita proviene de un trabajo sobre la acción de Pekelis, en el Nuovo Digesto Italiano, Tomo II, Torino, 1938, en el que se afirma que Georg Friedrich Puchta habría dicho que la acción era, respecto del derecho subjetivo, “una sua arma di guerra”. Pero no da Pekelis razón de la supuesta cita. Y acudiendo a los trabajos de Puchta no se encuentra tal afirmación. Solamente en las Vorlesungen Über Das Heutige Römische Recht, Tomo I, Leipzig, 1854, p. 183, afirma el autor que la acción es un ataque (“Angriff”) que quizás Pekelis tradujo por “arma de guerra”. Y de ahí se ha creado esta ingeniosa frase en español.
40 Vid. por ejemplo, CARNELUTTI, Francesco, Sistema del Diritto Processuale Civile, Padova, 1936, pp. 360 y ss. PODETTI, José Ramiro, Teoría y Técnica del Proceso Civil; Trilogía Estructural del Proceso Civil, Buenos Aires, 1963, p. 339. RAMOS MÉNDEZ, Derecho y Proceso, Barcelona, 1978, pp. 45 y 51. MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al Derecho Procesal, Valencia, 2004, p. 217.
41 Vid. por ejemplo OVALLE FAVELA, José, Garantías Constitucionales del Proceso, México, 2007, p. 224.
42 SAVIGNY, System, op. cit., pp. 5-6.
43 SATTA y PUNZI, Diritto Processuale Civile, op. cit., p. 16.
44 Seguido por los autores posteriores. Vid., por ejemplo, OLIBANUS, Antonius, Commentariorum de Actionibus in Duas Summas Partes, Barcelona 1606, Ed. Facsímil de Barcelona, 1998, pp. 677-682.
45 Es decir, el pretor lo que hacía era comprobar si la pretensión del demandante estaba reconocida por el ordenamiento jurídico, pero sin prejuzgar si el demandante tenía o no razón. Era un simple examen de juridicidad. Y si la pretensión estaba reconocida por el ordenamiento le daba la actio, es decir, la posibilidad de actuar ante el iudex en defensa de esa pretensión. Vid. la esclarecedora explicación de KASER, Das Römische Zivilprozessrecht, op. cit., pp. 233 y ss.
46 “Derecho de obtener (...) una sentencia favorable de contenido determinado”. Vid. GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 227. Y dicho autor, como todo el resto, concebía ese derecho como “distinto del derecho subjetivo privado”, que sin duda forma parte esencial del objeto del juicio, puesto que el juez juzga principalmente sobre la existencia de dicho derecho subjetivo privado.
47 HELLWIG, Konrad, System des Deutschen Zivilprozebrechts, Reimpresión de la ed. de Leipzig, 1912, 1980, p. 2. “Dafür übernimmt der Staat die Pflicht, dem Privaten unter gewissen Voraussetzungen Rechtsschutz gegen gefährdung oder Verletzung seiner Privatrechtsstellung zu gewähren”. op. cit., p. 5 “Der Zivilprozeb dient den Privatrechtlichen Interessen”.
48 ROSENBERG, Leo, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozerechts, Berlin 1929, p. 20, “Die Gerichtsbarkeit (...) ist die auf die Verwirklichung der Rechtsordnung gerichtete Staatstätigkeit (...)”.
49 Como hizo también ROSENBERG, Lehrbuch, op. cit., p. 249 y ss.
50 Al menos tres: desde el punto de vista territorial como la jurisdicción de un tribunal, distinguiéndola de su competencia; o como poder del Estado; o en tercer lugar como concepto fundamental con sus diferentes derivaciones doctrinales.
51 Anunció solemnemente esa trilogía PODETTI, Teoría y Técnica, op. cit., p. 336, basándose, como el propio autor reconoce, en la nota 2 del célebre trabajo de Chiovenda, “L'Azione nel Sistema dei Diritti”, en Saggi di Diritto Processuale Civile, Reimpresión de la ed. de Roma 1931, Milano, 1993, p. 30. Aunque cabe decir que la trilogía de este último autor era distinta puesto que él distinguía entre acción, presupuestos procesales y procedimiento. No obstante, Calamandrei, Piero, en sus Instituzioni di Diritto Processuale Civile, Secondo il Nuovo Codice, 2ª ed., Padova, 1943 (trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1962), trata en la Sección Segunda del libro lo que él llama “Nociones Sistemáticas Fundamentales”, y dentro de esa sección distingue 3 títulos que rubrica respectivamente: “la jurisdicción”, “la acción”, y “el proceso”.
52 Y con ello, como anuncio en el título, el trípode definitivamente se desvencija, parafraseando a ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Proceso, Autocomposición y Defensa, México, 1947, p. 100.
53 Entendido como el conjunto de reglas que disciplinan el proceso, tal y como lo concibe, entre otros, SERRA DOMÍNGUEZ, Proceso, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo XX, Barcelona, 1993, p. 861.
54 Cfr. Ibidem, pp. 873-874.
55 De ello era prueba la situación procedimental existente antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en la que existían multitud de estos procedimientos, que ahora lamentablemente persisten, aunque la mayoría de ellos escondidos entre los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que hace todavía más difícil su búsqueda. Vid. su detalle en NIEVA FENOLL, Jordi, “Guía para el Uso de las Especialidades Procedimentales de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Diario La Ley, nº 5231, 23-1-2001, o Justicia 2001, nº 1, pp. 65 y ss. AGUILERA MORALES, Marien, “Especialidades de los Procesos Declarativos Ordinarios”, en Tribunales de Justicia, nº 7, Julio 2001, pp. 1 y ss.
56 Me estoy refiriendo, lógicamente, a la instrucción del proceso penal, o a la fase de reclamación del expediente administrativo en el proceso jurisdiccional (que no contencioso, porque contenciosos lo son todos) administrativo.
57 ROSENBERG, Lehrbuch, op. cit., p. 249 y ss.
58 Digesto, Libro 44, Título II, 12, 13 y 14.
59 LUNA SERRANO, Agustín, Elementos de Derecho Civil, I, Vol. 3º, Barcelona 1984, p. 163.
60 Que es la síntesis final en la que se resume ese concepto. Vid. BERZOSA FRANCOS, Demanda, op. cit., p. 28, que habla del “acaecimiento o conjunto de acaecimientos de la vida real, que originan la petición del actor”.
61 Para un estudio de la trayectoria doctrinal de esa noción, así como de la de objeto del juicio, me remito a NIEVA FENOLL, La Cosa Juzgada, op. cit., pp. 106 y ss.
62 Vid. STEIN, Friedrich, Grundrib des Zivilprozebrechts und des Konkursrechts, Tübingen 1928, p. 276.
63 Vid. VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, “Instituciones Saneadoras del Proceso Civil Español: “Excepciones Dilatorias” y “Comparecencia Previa”, en Justicia 1987, p. 29. Cita dicho profesor a un jurista del siglo XIII, DA FANO, Martino, Tractatus Universi Iuris, que enumeraba hasta 35 excepciones litis ingressum impedientes.
64 Es el caso, por ejemplo, del Derecho catalán. En CYADC, I, 3, 12, 1 (1493, p. 212), se encontraban las “excepcions per impedir lo ingres de la lite”. Pues bien, ni una de ellas estaba en dicho cuerpo legal. Para saber cuáles podían ser debía acudirse, por ejemplo, a PEGUERA, Praxis Civilis, pp. 87 y ss, que cita algunas de estas excepciones.
65 Es testimonio de ello la Partida III, título X, Ley 5: “Contece muchas vegadas, que alguno mueve demanda contra su contendor, sobre alguna cosa que dize que le debe, o sobre otra cosa qualquier; e el demandado razona, e dize, que non le es tenudo responder, porque es su siervo, o de otri, e que aquella demanda que le faze, non es de tal natura, que siervo la pueda fazer en juyzio. En tal contienda como esta, o en otra semejante della dezimos, que el judgador debe primeramente oyr, e saber, si este es siervo, o libre. E si fallare que es libre, debe oyr, e librar la demanda del otro, que le fizo emplazar. E si entendiere que es siervo, non ha porque yr adelante por tal pleyto, sobre que es fecha la demanda”.
66 Al tratar las exceptiones litis ingressum impedientes distingue PEGUERA, Ludovicus, Praxis Civilis, Barcelona 1674, p. 89 entre las excepciones referidas al tribunal, a los litigantes y al fondo del asunto. Es decir, que las excepciones referidas a la “legitimación” serían precisamente uno de los tres grupos principales de estas excepciones.
67 Cita en su texto a Bartolo de Sassoferrato y a Baldo de Ubaldis, pero con escasas referencias. Con respecto a Bartolo, efectivamente, en su In Primam Digesti Novi Partem Commentaria, Augustae Taurinorum, 1624, Tomo III, p. 167, menciona lo siguiente: “exceptiones aut perpetuae: Quaero quae sint exceptiones procuratoriae? Dic q siunt moltis modis, quia quandoque tu non es procurator, quandoque tu non potest esse procurator, quandoque est causa, in qua tu non potes esse procurador”. En este texto podría hallarse la base de la distinción entre legitimatio ad processum y ad causam que proclamó la doctrina posterior. Sin embargo, sorprende la falta de uso de la palabra legitimatio, que sí utiliza Peguera y otros autores del siglo XVII. De hecho, ACCURSIO, Pandectarum seu Digestorum Iuris Civilis, Vanecia, 1569, pp. 563 y ss, no se refiere a la legitimatio al hablar de las excepciones. Tampoco DURANGO, Guillielmo, Speculum Iuris, Venecia, 1585, pp. 509 y ss, que cita todas las excepciones mezcladas. De ello se desprende que el uso procesal de la expresión es posterior, puesto que el civilista ya se encontraba arraigado desde tiempo atrás, como veremos a continuación.
68 PEGUERA, Praxis Civilis, op. cit., pp. 89-90.
69 Ibidem, pp. 88 y 96.
70 MONTERO AROCA, De la Legitimación, op. cit., pp. 29
y ss, recoge antecedentes en los que se distinguía entre legitimatio personae y ad processum. La primera haría referencia a los defectos de capacidad, y la segunda a los de representación legal. Sin embargo, ambos temas son idénticos, puesto que en ambos casos lo que existe es un defecto en la representación. La única diferencia, en estas condiciones, es que la legitimatio ad processum incluía también los defectos en la representación necesaria de las personas físicas. Pero me parece que el paralelismo evidente entre ambas representaciones, pese a su diferente etiología, desautoriza la distinción.
71 MONTERO AROCA, De la Legitimación, op. cit., p. 40.
72 PEGUERA, Praxis Civilis, op. cit., pp. 89-90, desde luego, no la cita en ningún momento.
73 Así lo confirma MONTERO AROCA, De la Legitimación, op. cit., p. 40,
que sostiene que las cuestiones atinentes a dicha legitimatio ad causam eran cuestiones de fondo.
74 MONTERO AROCA, De la Legitimación, op. cit., p. 40,
aventura una hipótesis similar. De hecho, la presenta GÓMEZ NEGRO, Elementos, op. cit., pp. 47-48: “Además de estas cualidades necesarias para litigar suscitan los jurisconsultos la cuestión de si deben concurrir en los litigantes otras que deben probarse en juicio: por ejemplo, aquellas en cuyo concepto o con relación á las cuales hacen su demanda, v.g. si presentando uno su demanda en calidad de heredero o descendiente de cierta persona, se le podrá obligar á que pruebe ser tal heredero antes de entrar en juicio, o se deberá reservar la decisión de tal articulo hasta la sentencia definitiva. Esta cuestión que todavía no han declarado los jurisconsultos, parece que puede decidirse por un sencillo principio, a saber: que si la calidad de que se trata es necesaria para poder litigar validamente, se deberá conocer de ella antes de entrar en el juicio por no exponerse a que sea nulo; si es necesaria para obtener los efectos de la sentencia favorable, deberá reservarse para la sentencia definitiva como en el ejemplo propuesto: mas si en lugar de oponer dicha excepción, se opusiese que no tenia poder de la parte, estas cualidades deberían litigarse, y probarse antes de entrar en juicio, y hasta que se decidan no tendrá el demandado obligación de contestar á la demanda”.
75 Como reconoce MANRESA NAVARRO, José María, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo III, Madrid, 1887, pp. 62 y 64.
76 Cuando escribe Peguera, o en CASTILLA DE HEVIA BOLAÑOS, Juan, Curia Philípica, Tomo I, Reimpr. de la edición de Madrid, 1797, Valladolid, 1989, p. 70, “Síguese asimismo ser excepción dilatoria la que toca a la persona de la Parte, por no serlo legítima para parecer en Juicio en la causa, respecto de los defectos, y casos por que no lo puede hacer: y lo mismo se entiende de su procurador, como consta de una ley de Partida."(se refiere a la Partida III, tít, III, Ley 9). La usa, en el fondo, también Pothier, Robert Joseph, Traité des Obligations, en Ouvres de Pothier, T.I, Paris 1827, p. 508, Un jugement, pour être valable, doit être rendu entre des parties capables d'ester en jugement, quae habent legitimam standi in judicio personam.
77 Testimonio de ese paso intermedio es nuevamente GÓMEZ NEGRO, Elementos, op. cit., p. 48, utilizando implícitamente además, la palabra legitimación. Véase este curioso texto que da fe de ese paso intermedio: “Lo dicho se entiende en el juicio declarativo; pero en el ejecutivo es indispensable legitimar la persona ó acreditar que es legitima no solo para litigar, sino también para obtener; y sin que esto conste no puede el juez librar mandamiento de ejecución. La razón de esta diferencia es bien clara porque en el juicio declarativo se cita al reo para que se defienda, y por consiguiente le queda tiempo para oponer la escepcion de que su adversario no es parte legitima, mas en el juicio ejecutivo se principia por la prisión y embargo de bienes, cuyo daño no se puede ni se debe causar sino por persona legitima”.
78 WACH, Handbuch, op. cit., pp. 518-519, explicando el concepto material de parte, realiza una esclarecedora exposición en la que puede identificarse el origen de esta visión doctrinal: “Die Partei ist prozesssubjekt (...) Subjekt des Prozessrechtverhältnisses. (...) Sie ist es weil sie das behauptete aktive oder passive Subjekt des res in iudicium deducenda sive deducta, des den Streitgegenstand bildenden materiellen Rechtsverhältnisses ist. Aber nicht jedes Subjekt des letzteren ist als solches Partei im Prozesse über dasselbe, sondern nur dasjenige, welches klagt bzw. beklagt Word”.
79 Vid. las interesantes reflexiones sobre el tema de CARNELUTTI, Francesco, Sistema di Diritto Processuale Civile, Padova, 1936, pp. 365-367, y previamente CHIOVENDA, Giuseppe, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, 1935, pp. 161 y ss.
80 Lo reconoce expresamente MONTERO AROCA, De la Legitimación, cuando afirma que ni la capacidad (p. 30), ni la representación (p. 37) ni el carácter o la sucesión (p. 45).
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