Por Juan J. Hurtado Yelo *

I. Introducción.

A principios de junio de este año 2011, se celebró en Gijón el XII Congreso Nacional de Responsabilidad Civil: Nuevos Retos, organizado por el Consejo General del Poder Judicial y la Cámara de Comercio de Gijón. En ese marco, donde intervinieron ponentes de primera calidad, al hilo de una ponencia que tenía por título «ruina económica: responsabilidad civil», el Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Julio César Picatoste Bobillo, autor de sentencias de alto nivel jurídico, planteó una cuestión jurídica, que este autor llamaría «la cuestión del congreso».

El asunto, introducido por el jurista citado, surgió en relación con la existencia, en algunos casos, en el proceso civil, de diversas periciales de parte, donde cada pericial sigue la tesis de los intereses de su representado, claramente contradictorias entre sí, en estos casos para el juez surge un evidente problema de valoración de la prueba, consistente en determinar qué pericial elegir para fundamentar la sentencia, planteando al hilo de esta cuestión este jurista, si puede el juez acudir a la práctica de una pericial judicial dirimente de oficio en base al art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), es decir, el problema de fondo es determinar si el juez civil puede ordenar la práctica de pruebas de oficio en el proceso civil.

El debate que se suscitó, en el que hubo intervenciones de distinto tipo, terminó con la conclusión acerca de que dichas diligencias no se podían plantear en dichos términos.

Pero el debate no se puede ceñir a las diligencias finales y la práctica de la prueba de oficio, sino que transciende dicho campo, y debe situarse también en las facultades del juez en la audiencia previa al amparo del art.429.1 LEC (LA LEY 58/2000), donde se permite al juez considerar insuficientes las pruebas propuestas en dicha audiencia, insinuando a las partes la necesidad de proponer nuevas pruebas. Tanto en uno como en otro supuesto legal, deben analizarse las facultades del juez en este punto, pues hay que reconocer que con la LEC 2000 (LA LEY 58/2000) se ha dado un pequeño vuelco en la consideración del principio dispositivo y de aportación de parte que tradicionalmente se ha seguido en el proceso civil. Como dice FERRER GIL 1, estamos ante un proceso civil que pretende acercar la verdad material a la formal, y no quedarse en esta última, las partes pueden disponer, con determinados límites, del objeto del proceso, y el juez, con determinados límites, debe buscar la verdad material con el fin de satisfacer la pretensión ejercitada.

En este trabajo, se trata de determinar si al amparo del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), o de las diligencias finales del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), pueden ordenarse y practicarse diligencias probatorias de oficio por el juez, para lo cual nada más útil que analizar la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

II. El Artículo 429.1 Ley De Enjuiciamiento Civil y la Insuficiencia de las Pruebas Propuestas.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LA LEY 58/2000) ha supuesto un cambio importante en la consideración del proceso civil en nuestro ordenamiento jurídico. Se aparca de forma considerable el principio de escritura, imperante en la anterior LEC (LA LEY 1/1881) de 1881, y se instauran unos procesos eminentemente orales, donde el proceso tipo es el procedimiento ordinario, que consta de dos fases, la audiencia previa y el juicio oral.

Respecto de la fase de audiencia previa, la misma se ha configurado en la LEC 2000 (LA LEY 58/2000) como un acto concentrado, con actividades de distinto signo, que tiene como objeto principal preparar el juicio delimitando su objeto, y depurando el proceso de todo tipo de excepciones que impidan su prosecución. En este marco, el art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) introduce una facultad propia del juez desconocida en la anterior LEC (LA LEY 1/1881), que viene, al menos, a poner en duda la existencia del principio de aportación de parte en el proceso civil tal y como se ha conocido hasta ahora 2.

El art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) prevé, una vez propuesta la prueba por las partes, y una vez que se ha resuelto sobre la admisión o no de la misma, que el juez les indique, en su caso, a las partes la insuficiencia de dicha prueba y la necesidad de complementar la admitida con otra prueba distinta, y todo ello con el fin de probar los elementos que componen el objeto del proceso, y que son necesarios para poder decidir el proceso de forma coherente con las pretensiones ejercitadas. Dice así el precepto:

«Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal».

En este marco legal, debe pues introducirse la cuestión que se suscitaba al comienzo del trabajo, y no es otra que la existencia o no de la posibilidad del juez, al amparo de este precepto, de imponer una determinada prueba de forma obligatoria, de tal manera que sea el propio juez quien dice qué medio de prueba debe practicarse, o si la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) es meramente indicativa para las partes, sin que éstas estén obligadas a seguir las indicaciones judiciales. Así pues, v. gr. Se podría plantear si ante periciales de parte, donde cada una sigue las posiciones de la parte que las presenta, el juez puede plantear una pericial de oficio imparcial. Para intentar solucionar esta cuestión se va a analizar la jurisprudencia existente al respecto, centrándonos sobre todo en la sentencia mencionada en el título de este trabajo, la STS Sala 1.ª, Rec. 674/2004. (LA LEY 84749/2009)

Entrando de lleno en la cuestión objeto de estudio, hay que reconocer que la mayoría de la jurisprudencia considera que la facultad del juez al amparo del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), es una facultad meramente indicativa para las partes, y en ningún caso tiene carácter preceptivo para las mismas, ni para el proceso.

Son variadas las sentencias que se refieren a esta facultad del tribunal, si bien no todas analizan la naturaleza de la misma y sus efectos. La SAP Valencia Sección 8.ª, de 25 de abril de 2006 (LA LEY 87201/2006), Rec. 105/2006, se refiere a la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), en un supuesto donde se consideró que unos documentos aportados en la contestación a la demanda no probaban el pago de la deuda como pretendía el demandado, y considera que esta facultad debe aplicarse cuando «el órgano jurisdiccional considere en dicho momento, y no en la sentencia, que el hecho controvertido, en este caso el pago de la cantidad reclamada, pudiera verse afectado por la insuficiencia probatoria, lo que significa que una de las partes litigantes proponga una prueba que el tribunal considere insuficiente para acreditar el hecho controvertido y que entienda que existe otra prueba que pueda demostrarlo cumplidamente», si bien no llega a decir si el ejercicio de dicha facultad es de obligado cumplimiento por las partes, o una mera advertencia.

Más concreta, y dando respuesta al objeto de este trabajo, es la SAP Valladolid, Sección 1.ª, de 24 de mayo de 2006 (LA LEY 66344/2006), Rec. 115/2006. En ese caso plantea una de las partes la nulidad de actuaciones en el juicio ordinario, pues el juez no aplicó la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) en la audiencia previa, cuando a juicio de la misma debería haberlo hecho, frente a ello la sentencia de la Audiencia hace una doble consideración:

• En primer lugar, considera que el planteamiento de la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) es una posibilidad que la ley le da al juez, no una imposición legal, «esa facultad conferida al juzgador para suplir la insuficiencia probatoria apreciada por el propio juez y manifestada a las partes, es de carácter potestativo, no vinculante o de preceptiva materialización por el juzgador».

• En segundo lugar, y en cuanto al carácter vinculante o no de las observaciones judiciales realizadas en este caso, dice «tampoco puede deducirse como imperativa la previsión del mismo precepto de advertir a las partes la referida insuficiencia probatoria, para que, en su caso fuera suplida por las mismas», expresiones de las que puede deducirse que las partes no están vinculadas por las indicaciones del juez.

Lo que merece la pena destacar del supuesto analizado en esta sentencia, es que se refiere a varias periciales practicadas en el juicio, cuyo resultado, según la sentencia, deben considerarse como insuficientes por el juez al valorar la prueba en sentencia, una vez practicadas, no con carácter previo, en el acto de la audiencia previa.

Otra sentencia que analiza la materia, es la SAP Madrid, Sección 13.ª, de 26 de febrero de 2007 (LA LEY 35294/2007), Rec. 793/2005. Aquí también se denuncia por una de las partes, que el juez no aplicó el art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), ante lo cual la sentencia además de considerar la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) como una opción del juez, también establece esta facultad como una mera indicación del juez a las partes, no una imposición «el proceso civil se rige por el principio de aportación de parte, en virtud del cual el juzgador queda vinculado por las alegaciones y medios de prueba formuladas y propuestas, respectivamente, por cada uno de los litigantes, a diferencia de lo que sucede en los procesos en los que, como el penal, rige el principio inquisitivo. Así las cosas, la interpretación del antedicho precepto procesal únicamente puede conducir a la posibilidad de que el tribunal, ante la notoria falta de proposición de prueba sobre alguno de los hechos sustanciales para la decisión del litigio, pueda poner en conocimiento de las partes tal circunstancia».

La Audiencia Provincial de las Islas Baleares, en la sentencia Secc. 3.ª, de 15 de enero de 2008 (LA LEY 2193/2008), Rec. 578/2007, dice con total claridad que la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) nunca puede considerarse una imposición del tribunal en orden a la práctica de la prueba, sino una mera insinuación «la facultad concedida por el precepto trascrito (429.1.º párrafo 2.º LEC), no habilita para acordar la práctica de un medio probatorio concreto ni legitima, por tanto, su práctica de oficio, limitándose la facultad a poner de manifiesto a las partes, con fundamento en la proposición de prueba ya realizada, aquellos hechos controvertidos que, a juicio del tribunal podrían quedar insuficientemente probadas con la prueba propuesta por las partes, por lo que la citada facultad se configura como un juicio de valor del tribunal en relación con los hechos controvertidos y la prueba propuesta que pone de manifiesto a las partes sin vinculación alguna de éstas. Las partes, a la vista de las manifestaciones del tribunal, podrán adicionar su proposición de prueba o mantenerla invariable, pues tal manifestación no es vinculante».

La SAP La Coruña, Secc. 4.ª, de 29 de octubre de 2008 (LA LEY 276588/2008), Rec. 573/2008, en un supuesto donde una de las partes alegó la nulidad de actuaciones por no ejecutar el órgano judicial la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), deja bien claro que este precepto ni deja sin efecto la facultad probatoria de las partes, ni otorga tal facultad al órgano judicial, negando pues la posibilidad que el juez de oficio acuerde una prueba al amparo del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), «el art. 429.1 no libera a las partes de la carga de la alegación y prueba, ni transfiere, tal y como se ha concebido normativamente, la misma al órgano jurisdiccional».

Por lo tanto y como se puede apreciar, la mayoría de resoluciones judiciales en torno al art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) vienen del lado de considerar que la facultad del juez allí regulada no es una imposición hacia las partes, sino contienen indicaciones a las mismas, sin que en ningún caso permita al tribunal que acuerde pruebas de oficio.

III. La STS Sala 1.ª, de 21 de Mayo de 2009, Rec. 627/2004.

La discusión acerca de la facultad probatoria del órgano judicial al amparo del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) estaría llegando a su fin y sería del todo punto monocolor, si no existiera la STS Sala 1.ª, de 21 de mayo de 2009 (LA LEY 84749/2009), Rec. 627/2004, sentencia que a mi juicio supone una excepción en el razonamiento que impide la facultad probatoria de oficio por el juez al amparo del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), y viene a dar nuevos argumentos para sostener la línea contraria.

El supuesto analizado por la sentencia citada se refiere a una situación de condominio, donde se solicita la división de un bien común, acudiendo a la enajenación de los bienes.

En efecto, estamos ante un juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Oviedo; en la demanda se solicita la extinción del condominio sobre determinados bienes, la división de los inmuebles, y al ser materialmente indivisibles, se solicita la enajenación en pública subasta, procediéndose entonces a la división de su importe en favor de los condueños, en proporción a sus cuotas. La parte demandada se opuso a la demanda con pedimentos formulados en forma subsidiaria, donde en líneas generales alegaba que el valor de los bienes era inferior al solicitado en la demanda, y la proporción de división de los mismos entre los condueños era diferente a la solicitada por el actor. La sentencia de primera instancia dio la razón de forma plena al demandante. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación que resolvió la Secc. 5.ª de la AP Asturias, que confirmó la sentencia de instancia.

Frente a la sentencia de apelación se interpuso por la demandada recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Pues bien, solo se admitió el recurso extraordinario por infracción procesal, y uno de los motivos de impugnación formulados, se refería a la designación por el juez en la audiencia previa de un perito judicial para valorar los bienes objeto de autos, perito judicial que no fue solicitado por la actora en su escrito de demanda, como exige el art. 339.2 LEC (LA LEY 58/2000), y por lo tanto lo hizo el juez al amparo del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), es decir, ante la insuficiencia probatoria existente en el acto de la audiencia previa sobre este extremo, valoración de los bienes. Pues bien, el TS en la sentencia comentada, dice «el juez de instancia, en aplicación de la facultad que le confiere el art. 429.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la insuficiencia probatoria apreciada en el acto de la Audiencia Previa, acordó la práctica de una prueba pericial judicial a los solos efectos de determinar la divisibilidad o indivisibilidad de las fincas objeto de litigio. Al estar amparada la actuación judicial por un precepto legal, únicamente la desproporción, ilogicidad o arbitrariedad de la medida permitiría su crítica, lo cual no se ha verificado en este caso, toda vez que estaba justificada su adopción dada la complejidad del asunto, aun cuando finalmente la prueba acordada resultó inidónea para su fin». Es decir, el TS admite la legalidad de la medida, que el juez de oficio, al amparo del art. 429.1 segundo párrafo LEC, acuerde de oficio una pericial judicial, cuando las pruebas solicitadas son insuficientes, en este caso la valoración de un bien en un juicio sobre división de bienes comunes. Para acordar dicha prueba de oficio el Tribunal Supremo establece un límite y una exigencia adicional, además de la insuficiencia probatoria.

En cuanto al límite, el TS habla de «la desproporción, ilogicidad o arbitrariedad de la medida». Ello va en directa relación con la idoneidad de la prueba acordada, es decir, que la prueba que el juez acuerda de oficio sirva, de acuerdo con las reglas generales de toda actividad probatoria y con arreglo al contenido de las mismas, para probar el extremo cuya insuficiencia probatoria ha dado lugar a la misma. v. gr., no sería lógico acudir a esta prueba, si existieran valoraciones en autos acerca de los bienes en conflicto, bastando la ratificación de uno cualquiera de los documentos existentes en el juicio, para fijar o establecer unas normas claras sobre la valoración del bien. Pero también con la expresión «arbitrariedad» se refiere a mi juicio el TS, a la justificación de la medida, es decir, el juzgador no puede sin más acordar esta prueba cuando crea que se dan los requisitos del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), sino que deberá de fundamentarla en relación con las circunstancias del caso concreto, de tal forma que la parte que se considera perjudicada pueda recurrirla en reposición en la audiencia previa, y en las sucesivas instancias cuando haya sentencia.

Además el TS introduce un nuevo concepto o parámetro, que unido a la insuficiencia probatoria, da una visión real de cuándo se debe acudir a esta facultad procesal del art. 429 LEC (LA LEY 58/2000). Este parámetro se refiere a la «complejidad» del asunto, que justifica en el caso de autos acudir a la facultad del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), pero además nos da, bajo mi punto de vista, luz acerca del carácter excepcional de esta facultad judicial de acordar pruebas de oficio, que solo debe de acordarse en supuestos muy concretos, donde la naturaleza del proceso y la actividad probatoria solicitada así lo exija.

Es evidente, que con una sola sentencia, la doctrina del Tribunal Supremo no aparece consolidada a efectos de crear jurisprudencia, art. 1.6 CC (LA LEY 1/1889), pero sí deja constancia de que el art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) puede ser objeto de diversas interpretaciones, una de las cuales permitiría que el juez acuerde de oficio pruebas cuando se dé el requisito de insuficiencia probatoria en el acto de la audiencia previa. Considero que esta interpretación no es una interpretación aislada y propia de rigurosos doctrinarios, sino que es una interpretación que al hilo del debate, necesario en esta materia, puede abrir una tendencia doctrinal en este sentido.

IV. Las Diligencias Finales al Amparo del Artículo 435.2 Ley de Enjuiciamieto Civil y la Prueba de Oficio.

La discusión acerca de la adopción de pruebas de oficio por el juez en el proceso civil, no se reduce al ámbito de la audiencia previa, en supuestos de insuficiencia probatoria, sino que también surge en el marco de las diligencias finales y en concreto al amparo del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), que dice:

«Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos».

De la mera lectura del precepto, se aprecia que el juez puede acordar pruebas de oficio en fase de diligencias finales, si bien los requisitos que exige el precepto para acordarlas son tan rigurosos que eliminan la existencia de una facultad autónoma y propia del juez para acordar dichas pruebas, pues aquélla no se basa en la mera apreciación judicial de la existencia de lagunas probatorias que hay que llenar con otras pruebas.

Así, lo primero que llama la atención del precepto es que la facultad allí regulada es excepcional y subsidiaria, es decir, para casos muy determinados, y se entiende que ha de utilizarse una vez agotadas otras posibilidades, también reguladas en este art. 435 LEC (LA LEY 58/2000). La condición fundamental para practicar estas diligencias finales es que se trate de probar hechos relevantes alegados por las partes, lo cual parece evidente, en otro caso supondrían estas diligencias una transmutación total del significado del principio de aportación de parte en el proceso civil, pero sobre todo se exige que se hayan practicado pruebas en el juicio, cuyo resultado no haya sido el esperado a causa de circunstancias ya desaparecidas y ajenas a la voluntad de las partes. En definitiva, aquí lo que se permite al tribunal de oficio, es practicar nuevas pruebas, se entiende de la misma naturaleza que las ya practicadas, que vayan dirigidas al resultado probatorio que no se consiguió con las anteriores pruebas por causas ajenas a las partes.

Como ya se dijo, dicha visión de las diligencias finales se aleja mucho de la facultad de ordenar pruebas de oficio por el juez que se analiza en este trabajo. Aquí nos planteamos, si el juez al hilo de este precepto, puede sin más acordar pruebas de oficio, no solicitadas en la fase de audiencia previa, siempre que el juez considere que algún extremo, importante para el proceso, no queda probado, y en este punto hay que decir, que tras la lectura del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), ello no se produce, pues como se ha visto son tantos los condicionamientos exigidos para acordar estas pruebas que desfiguran la facultad judicial.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de las diligencias finales y su función. La STS Sala Primera, de 4 de abril de 2008 (LA LEY 96413/2008), Rec. 280/2001, en relación con las anteriores diligencias para mejor proveer de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), y también en referencia a las nuevas diligencias finales, deja bien claro que el juez puede puntualizar con su actividad probatoria algún aspecto de la prueba propuesta y practicada, pero no puede realizar en ningún caso una actividad probatoria de oficio, sin la existencia de una previa instancia de parte «una cosa es que los tribunales tengan un cierto margen de libertad para tomar la iniciativa probatoria que le permita adquirir un conocimiento exacto de aquellos hechos que, sirviendo para fundamentar el fallo, estiman que han quedado confusos o poco determinados por las pruebas aportadas por las partes y que es necesario esclarecer para dictar la sentencia procedente, lo que no vulnera el principio dispositivo, singularmente en su manifestación de rogación de parte, una de cuyas manifestaciones es la de dejar a su iniciativa la aportación de las pruebas que consideren necesarias a su derecho, y otra distinta que a través de tal actuación procesal se dedique a investigar la realidad procesal —sea subjetiva, u objetiva— supliendo la inactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes —de una, o de ambas—, pues en tal caso se incurriría en un ejercicio abusivo de un medio procesal que aparte de instrumento para atender a situaciones puntuales». Al hilo de estas consideraciones, el TS en esta sentencia deja bien claro cúal es la finalidad de estas diligencias finales, indicando que nunca podrá a través de ellas el juez suplir la inactividad de las partes en materia probatoria, y nunca el juez puede acordar pruebas de oficio no solicitadas por las partes «la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) suprime estas diligencias, sustituyéndolas por unas diligencias finales, con las que viene a restringir de forma sustancial las facultades del juez en coherencia con los principios fundamentales que rigen el proceso civil en el sentido de que mantienen un adecuado equilibrio en lo relativo a la carga de la prueba, impiden suplir la inactividad o negligencia de una parte y propician la igualdad de todas ellas en el proceso, impidiendo que puedan practicarse nuevas pruebas o distintas de las que fueron objeto de proposición en el proceso y restringiendo la actuación del órgano jurisdiccional para que pueda acordarlas de oficio (art. 435 LEC (LA LEY 58/2000)), desde la idea de que no hay un interés público, sino privado en disputa y de que es a la parte a quien compete la reclamación, así como su activa colaboración para que la prueba se admita y se practique dentro de los actos ordinarios del proceso».

En el caso concreto estudiado en esta sentencia del TS —Rec. 280/2001—, el tribunal de instancia acordó una prueba como diligencia para mejor proveer, no solicitada por la parte en su momento procesal oportuno, que tenía como fin determinar la relación de causalidad entre las obras realizadas y el daño producido, prueba que el TS estima que no obedece a ninguno de los supuestos que legalmente preveían las anteriores diligencias para mejor proveer, dejando pues bien claro, que tanto al amparo de dichas diligencias, como de las actuales finales no cabe acordar pruebas de oficio, no solicitadas por las partes.

En el mismo sentido, la STS Sala Primera, de 30 de noviembre de 2010 (LA LEY 231768/2010), Rec. 197/2007, analizó un supuesto donde el tribunal de apelación acordó de oficio determinadas pruebas sobre extremos en los cuales en primera instancia no se propuso prueba alguna al respecto. En este caso el TS consideró que no debían de haberse acordado dichas pruebas, por «no concurrir la situación excepcional de insuficiencia de pruebas practicadas por circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de la parte sobre el indicado hecho»; es decir, viene a negar la práctica de pruebas de oficio al amparo del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000).

La jurisprudencia menor también ha descartado de forma genérica la adopción de pruebas de oficio por el tribunal al amparo del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), salvo cuando se den los requisitos allí previstos. El AAP Pontevedra, Secc. 6.ª, de 28 de mayo de 2010 (LA LEY 272134/2010), Rec. 3056/2008, consideró que ante periciales contradictorias no se podía acudir al art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), adoptando de oficio una nueva pericial, pues no se daban los requisitos de este precepto para acordar la prueba, «la existencia de obstáculos ajenos a la voluntad de las partes que impidieron la culminación de la actividad probatoria de que se trata, cuando tales impedimentos han desaparecido permitiendo ahora la práctica de la prueba entonces frustrada».

Importante también es la SAP Asturias, Sección 5.ª, de 28 de mayo de 2009 (LA LEY 89361/2009), Rec. 230/2009. En este supuesto el tribunal de instancia acuerda de oficio una pericial al amparo del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000). Según la sentencia de la Audiencia no se daba ninguno de los requisitos de este precepto, es más, la parte a quien afecta la prueba podía haber propuesto y practicado la misma. Ante todo ello, el tribunal de apelación considera que «las diligencias finales (art. 435 LEC (LA LEY 58/2000)) con un criterio muy restrictivo, cuanto más si la iniciativa la toma el tribunal (núm. 2 de ese artículo) y con una finalidad compatible con el principio de aportación de parte, en cuanto se circunscribe su operatividad a supuestos de imposibilidad de la práctica de la prueba propuesta no atribuible a las partes, de preclusión del plazo de su proposición por sobrevinencia del hecho pretendido de demostrar o por su resultado infructuoso por causas independientes a la voluntad de la parte», por lo que viene a descartar que el tribunal acuerde al amparo del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000) prueba de oficio alguna fuera de los requisitos vistos.

V. Conclusiones.

Una vez analizadas las posibilidades que tiene el juez de acordar pruebas de oficio al amparo de los arts. 429.1 (LA LEY 58/2000) y 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), hay que sentar las siguientes conclusiones.

— No parece, ni a la luz del art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) ni del art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000), que pueda el juez motu propio ordenar de oficio la práctica de nuevos medios de prueba. El art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000) permite al juez que anuncie a las partes la insuficiencia de pruebas propuestas y admitidas, animándole a proponer nuevas pruebas, pero ello no supone, ni permite, que el juez ordene de oficio dichas pruebas. De otra parte el art. 435.2 LEC (LA LEY 58/2000) sí permite al juez adoptar en sede de diligencias finales pruebas de oficio, pero con unos requisitos tan estrictos que difícilmente se puede hablar de una potestad autónoma, sin límites, del juez de ordenar pruebas en el proceso civil.

— No obstante lo dicho, y en relación con el art. 429.1 LEC (LA LEY 58/2000), la STS, Sala Primera, de 21 de mayo de 2009 (LA LEY 84749/2009), Rec. 627/2004, prevé la adopción de pruebas de oficio por el juez. En este punto hay que reconocer la novedad de la sentencia, es una única resolución, que no puede decirse que cree jurisprudencia en los términos del art. 1.6 CC (LA LEY 1/1889), siendo, no obstante, un importante precedente al que se deberá tener en cuenta en futuras decisiones.

— En el fondo de la cuestión debe plantearse si debiera acudirse en una próxima reforma de la LEC a un reconocimiento expreso de la facultad judicial de ordenar pruebas de oficio, cuando considere que las ya practicadas son insuficientes. Es verdad que en la anterior LEC (LA LEY 1/1881) de 1881 y en la actual L 1/2000, el principio dispositivo y de aportación de parte tienen un peso muy importante, pero también debe reconocerse que la redacción de los preceptos analizados, 429.1 y 435.2 LEC, supone un pequeño giro en favor de posiciones más intervencionistas del juez. Debiendo plantearse el legislador si se puede llegar a establecer la adopción motu propio por el juez de pruebas en supuestos excepcionales, cuando considere que algún elemento esencial del objeto del juicio no haya quedado probado suficientemente en el juicio, diligencia final, o es previsible que no quede probado en el juicio, audiencia previa.

I. Introducción

II. El Artículo 429.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y la Insuficiencia de las Pruebas Propuestas

III. La STS Sala 1.ª, de 21 de Mayo de 2009, Rec. 627/2004

IV. Las Diligencias Finales al Amparo del Artículo 435.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y la Prueba de Oficio

V. Conclusiones