I. La Intervención de los Profesionales que pueden emitir Pruebas Periciales ante los Juzgados de lo Mercantil

La entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo mercantil el próximo 1 de septiembre supone, como ya hemos señalado en diversos trabajos, un importante cambio en el ámbito competencial de los Juzgados de primera instancia de nuestro país, ya que procedimientos que son tramitados en la actualidad ante Juzgados civiles de partidos judiciales que no son capital de provincia van a ser tramitados a partir de esa fecha en las localidades en donde sean ubicados de forma inicial estos Juzgados de lo mercantil.

Recordemos, a estos efectos, que el art. 86 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) que se introduce en la paralela reforma concursal por Ley 8/2003, de 9 de julio, señala que “ Con carácter general, en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o varios Juzgados de lo mercantil”, aunque se añade en el apartado siguiente que se permite la posibilidad de que se implanten en localidades que no sean capital de provincia atendidas las circunstancias particulares de muchas localidades que por sus especiales características precisan, también, de este tipo de órganos judiciales. Hasta incluso el ap. 3.º prevé que se pueda otorgar competencia a un Juzgado de lo mercantil sobre dos o más provincias de una misma Comunidad Autónoma si las circunstancias del caso determinan que no es preciso que se ubiquen Juzgados en todas las capitales de provincia de esa misma Comunidad Autónoma.

Pues bien, esta modificación va a suponer que los abogados, procuradores y profesionales que intervenían ante los Juzgados que serían competentes atendiendo a las reglas de competencia deban acudir a estos nuevos Juzgados a partir de la fecha indicada.

En consecuencia, gira este trabajo sobre la intervención de los distintos profesionales que están interviniendo en los Juzgados de primera instancia en la actualidad cuando es requerida su intervención bien como peritos judiciales, bien por las propias partes para presentar dictámenes periciales a instancia de la actora para aportarlo con la demanda o de la demandada en la contestación de la demanda.

Recordemos que en el art. 86 ter LOPJ reformada por la Ley 8/2003, de 9 de julio, se recogen dos tipos de competencia que afectan en esencia a la intervención de todos los profesionales que pueden intervenir ante los Juzgados y Tribunales en toda prueba de pericia, ya que por un lado se recogen las que afectan a todo el proceso del concurso (en cuanto pueden intervenir algunos de ellos como administradores concúrsales, como los economistas, los titulados mercantiles o los auditores de cuentas) y, por otro, la propia competencia de los Juzgados de lo mercantil en la que pueden intervenir como peritos designados por el listado que se remite todos los años al Decanato, bajo la fórmula normal de la prueba pericial prevista en la Ley 1/2000, de 7 de enero.

En efecto, aunque todos los análisis que se están haciendo sobre estos Juzgados giran sobre la importancia de la concentración en estos órganos judiciales de los procesos concursales que ahora se disciplinan bajo la modalidad de “concurso”, lo cierto y verdad es que el gran arco competencial de los mismos va a estar delimitado por el ámbito competencial que, además, se atribuye a estos Juzgados y en el que debe tenerse en consideración la proposición y práctica de la prueba pericial que, a buen seguro, en materia de valoración de daños y perjuicios o determinación de alteraciones y vulneraciones de los derechos reconocidos en las distintas normas legales a las partes, se va a suscitar a partir del día 1 de septiembre.

¿En qué medida podrán intervenir estos profesionales ante los Juzgados de lo mercantil fuera de los procedimientos concursales?

Pues la competencia de estos Juzgados fuera del ámbito concursal viene delimitada en la reforma que se introduce en la LOPJ (Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio) por virtud de la paralela a la concursal un nuevo art. 86 ter.2 con la siguiente redacción:

“2” Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional e internacional.

c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo.

d) Las acciones relativa a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

e) Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento.

f) De los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado.

g) Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refiere este apartado.”

Del mismo modo, esta competencia incardinada en la LOPJ tiene que ponerse en consonancia con el art. 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que disciplina la competencia del juez del concurso de la misma manera que la recogida en el ap. 1.º del art. 86 ter de la LOPJ:

Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias :

1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el art. 17.1 de esta Ley.

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

4.º Toda medida cautelar que afecte el patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º

5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

6.º Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

Vemos, pues, que en el art. 86 ter LOPJ se recogen dos tipos de competencia que afectan en esencia a la intervención de los distintos profesionales que ahora intervienen como peritos ante los Juzgados de primera instancia, ya que por un lado se recogen las que afectan a todo el proceso del concurso (en cuanto intervienen como administradores concursales en los casos de los economistas, titulados mercantiles y auditores de cuentas) y, por otro, la propia competencia de los Juzgados de lo mercantil en la que pueden intervenir como peritos designados por el listado que se remiten todos los años al Decanato, con la particularidad de que este listado es el que se envía por la vía del art. 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para que por el sistema de sorteo se puedan ir designando peritos judiciales que intervengan cuando se propone una prueba pericial que exige una cuantificación de daños y perjuicios en base a una de las materias propias del Juzgado de lo mercantil, que son las especificadas en el art. 86 ter.2 LOPJ antes visto y que desarrollamos en el presente trabajo.

En el primer aspecto es lógico que se concentre toda la temática litigiosa del deudor en el mismo órgano judicial y con respecto a las materias propias del Juzgado de lo mercantil, pero hay que señalar que no son propios Juzgados de materia mercantil, ya que, como se dice vulgarmente, “no son juzgados de todo lo mercantil”, ni toda la competencia que tienen asumida es mercantil puro.

Por eso, el primer problema que se plantea es el de conocer los índices competenciales de estos órganos judiciales en cuanto estadística, resultando sumamente difícil saber qué ocurrirá a partir del día 1 de septiembre de 2004 (fecha en que entran en vigor estos Juzgados) y el registro de asuntos que pueden soportar, ya que al existir materias que no son objeto de registro específico en los Juzgados es muy difícil saber en qué medida se producirá el registro de asuntos.

Está previsto arrancar el día 1 de septiembre de 2004 con 62 Juzgados de lo mercantil ex novo , más aquellos Juzgados de primera instancia e instrucción de capital que sean reconvertidos en Juzgados de lo mercantil circunstancia que se producirá en aquellos partidos judiciales que no tengan un excesivo volumen de registro en la materia asumida por estos órganos judiciales, ya que habrá zonas en las que en esta primera tanda de creaciones no quede justificada una creación de Juzgados nuevos, exigiéndose que el esfuerzo presupuestario se haga en aquellas localidades que por su elevado índice de litigiosidad mercantil precisen de la implantación de estos órganos judiciales.

Estos órganos judiciales se ubicarán en las capitales de provincia salvo casos muy puntuales en los que, en una segunda tanda de creaciones, se ubicarán en localidades que no con capital de provincia, pero cuya litigiosidad justifica que se ubiquen en sus partidos judiciales estos nuevos órganos judiciales.

Pues bien, en estos Juzgados la intervención de los profesionales como peritos gira en torno al ámbito competencia de los mismos que prevé la realización de informes periciales que determinará una de las bases de la pretensión de las partes del litigio en razón a las materias que a continuación se citan:

Las materias de las que conocen los Juzgados de lo mercantil fuera del proceso de concurso y en las que podrán ser llamados los profesionales como peritos a la hora de tasar daños y perjuicios o efectuar valoraciones.

1. Competencia desleal

Respecto a qué tipo de acciones se pueden ejercitar, hay que señalar que el art. 18 señala como acciones que se pueden articular ante los Juzgados de lo mercantil en esta materia las siguientes:

Contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2.ª Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

En consecuencia, para el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios en materia de competencia desleal será precisa la existencia de pericial judicial ante el Juzgado de lo mercantil, bien en la modalidad de dictamen de parte, bien como pericial judicial, al igual que las modalidades que referimos a continuación y que quedan resaltados en negrita.

El trámite procedimental es el del juicio ordinario, ya que el art. 22 de esta ley señala que Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario. Este art. 22 fue redactado por la Disposición Final 4.ª de la Ley 1/2000, 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, que se remite al art. 249.1.4.º LEC 2000 para incluir ahora que las demandas de competencia desleal basadas en alguna de las acciones antes citadas en el art. 18 se tramitan ante el Juzgado de lo mercantil a partir del día 1 de septiembre de 2004.

2. Propiedad Industrial

Las acciones que se pueden ejercitar ante los Juzgados de lo mercantil en materia de patentes están desarrolladas en los arts. 62 y ss. de la Ley de patentes de 1986, que señalan que:

Art. 62. El titular de una patente podrá ejercitar ante los órganos de la Jurisdicción ordinaria, las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia.

Art. 63. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, en especial, solicitar:

a) La cesación de los actos que violen su derecho.

b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos

c) El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado.

d) La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patente deberá compensar a la otra parte por el exceso.

e) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patente y, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c), o su destrucción cuando ello fuera indispensable para impedir la violación de la patente.

f) La publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida sólo será aplicable cuando la sentencia así lo aprecie expresamente.

Los peritos deberán tener en cuenta los criterios que se citan a continuación en su intervención ante los Juzgados de lo mercantil:

Art. 64.1. Quien, sin consentimiento del titular de la patente, fabrique, importe objetos protegidos por ella o utilice el procedimiento patentado, estará obligado en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación del objeto protegido por la patente sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de la patente acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia.

Art. 65. A fin de fijar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos por la explotación no autorizada del invento, el titular de la patente podrá exigir la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para aquella finalidad.

Art. 66. La indemnización de daños y perjuicios debida al titular de la patente comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el titular a causa de la violación de su derecho.

2. La ganancia dejada de obtener se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Por los beneficios que el titular habría obtenido previsiblemente de la explotación de la invención patentada si no hubiera existido la competencia del infractor.

b) Por los beneficios que este último haya obtenido de la explotación del invento patentado.

c) Por el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme a derecho.

Para su fijación se tendrá en cuenta especialmente, entre otros factores, la importancia económica del invento patentado, la duración de la patente en el momento en que comenzó la violación y el número y clase de licencias concedidas en ese momento.

3. Cuando el Juez estime que el titular no cumple con la obligación de explotar la patente establecida en el art. 83 de la presente Ley, la ganancia dejada de obtener se fijará de acuerdo con lo establecido en la letra c) del apartado anterior.

Art. 67.1 Cuando el perjudicado escoja, para fijar la ganancia dejada de obtener, uno de los criterios enunciados en las letras a) o b) del ap. 2 del artículo anterior, podrán incluirse en el cálculo de los beneficios en la proporción que el Juez estime razonable, los producidos por la explotación de aquellas cosas de las que el objeto inventado constituya parte esencial desde el punto de vista comercial.

2. Se entiende que el objeto inventado constituye parte esencial de un bien desde el punto de vista comercial cuando la consideración del invento incorporado suponga un factor determinante para la demanda de dicho bien.

Art. 68. El titular de la patente podrá exigir también la indemnización del perjuicio que suponga el desprestigio de la invención patentada causado por el infractor mediante una realización defectuosa o una presentación inadecuada de aquélla al mercado.

Art. 69. De la indemnización debida por quien hubiera producido o importado sin consentimiento del titular de la patente el objeto inventado, se deducirán las indemnizaciones que éste haya percibido por el mismo concepto de quienes explotaron de cualquier otra manera el mismo objeto

Art. 70. El titular de la patente no podrá ejercitar las acciones establecidas en este título frente a quienes exploten los objetos que hayan sido introducidos en el comercio por persona que le haya indemnizado en forma adecuada los daños y perjuicios causados.

Art. 71.1. Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de patente prescriben a los cinco años, contados desde el momento en que pudieron ejercitarse.

2. Sólo podrá reclamarse indemnización de daños y perjuicios por hechos acaecidos durante los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción.

El trámite procedimental a seguir en la demanda que se ejercite ante el Juzgado de lo mercantil será el del juicio ordinario atendiendo a lo dispuesto en el art. 249.1.4.º LEC.

Las acciones que se pueden ejercitar ante los Juzgados de lo mercantil en materia de vulneración de la marca están desarrolladas en los arts. 40 y ss. de la Ley de Marcas de 2001, que señalan que:

Art. 40. Posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales. El titular de una marca registrada podrá ejercitar ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia, todo ello sin perjuicio de la sumisión a arbitraje, si fuere posible.

El trámite procedimental a seguir en la demanda que se ejercite ante el Juzgado de lo mercantil será el del juicio ordinario atendiendo a lo dispuesto en el art. 249.1.4.º LEC.

Art. 41. Acciones civiles que puede ejercitar el titular de la marca.

1. En especial, el titular cuyo derecho de marca sea lesionado podrá reclamar en la vía civil:

a) La cesación de los actos que violen su derecho.

b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos .

c) La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca.

d) La destrucción o cesión con fines humanitarios, si fuere posible, a elección del actor, y a costa siempre del condenado, de los productos ilícitamente identificados con la marca que estén en posesión del infractor, salvo que la naturaleza del producto permita la eliminación del signo distintivo sin afectar al producto o la destrucción del producto produzca un perjuicio desproporcionado al infractor o al propietario, según las circunstancias específicas de cada caso apreciadas por el Tribunal.

e) La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas.

2. Cuando el titular de una marca, que lleve al menos cinco años registrada en el momento de presentar la demanda, ejercite frente a un tercero, por medio de alguna de las acciones previstas en el ap. 1, los derechos conferidos por el art. 34, deberá probar, si así lo solicita el demandado por vía de excepción, que, en el curso de los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, la marca ha sido objeto de un uso efectivo y real para los productos o servicios para los que esté registrada y en los que se basa la demanda, o que existen causas justificativas de la falta de uso. A estos efectos, la marca se considerará registrada solamente para los productos o servicios para los que haya sido realmente utilizada. El demandado podrá asimismo ejercitar, por vía de reconvención, la acción de declaración de caducidad por falta de uso de la marca del actor.

Los peritos que intervengan ante los Juzgados de lo mercantil deberán tener, para la fijación de los daños y perjuicios, los criterios siguientes:

Art. 42. Presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios

1. Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del art. 34.3, así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de violación de la marca registrada sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos suficientemente por el titular de la marca o, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acción acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia o la marca en cuestión fuera notoria o renombrada.

Art. 43 Cálculo de la indemnización de daños y perjuicios

1. La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho. El titular del registro de marca también podrá exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el infractor, especialmente, por una realización defectuosa de los productos ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado.

2. Las ganancias dejadas de obtener se fijaran, a elección del perjudicado, con arreglo a uno de los criterios siguientes:

a) Los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación.

b) Los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación.

c) El precio que el infractor hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.

3. Para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación. En el caso de daño en el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado.

4. A fin de fijar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos, el titular de la marca podrá exigir la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para aquella finalidad.

5. El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El titular de la marca podrá exigir, además, una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores.

Art. 44. Indemnizaciones coercitivas

Cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia.

Art. 45. Prescripción de acciones

1. Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los cinco años, contados desde el día en que pudieron ejercitarse.

2. La indemnización de daños y perjuicios solamente podrá exigirse en relación con los actos de violación realizados durante los cinco años anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción.

3. Propiedad intelectual

Las acciones que se pueden ejercitar ante los Juzgados de lo mercantil en materia de vulneración de los derechos de propiedad intelectual están desarrolladas en los arts. 138 y ss. del texto refundido en materia de propiedad intelectual, que señalan que:

Los peritos deberán tener en cuenta los criterios que se citan a continuación en su intervención ante los Juzgados de lo mercantil:

Art. 138. Acciones y medidas cautelares urgentes. El titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los arts. 139 y 140.

Asimismo, podrá solicitar con carácter previo la adopción de las medidas cautelares de protección urgente reguladas en el art. 141.

“Art. 138 renumerado por Ley 5/1998, 6 marzo (BOE de 7 de marzo), de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, correspondiendo su contenido al anterior art. 133”.

El trámite procedimental a seguir en la demanda que se ejercite ante el Juzgado de lo mercantil será el del juicio ordinario atendiendo a lo dispuesto en el art. 249.1.4.º LEC

Art. 139. Cese de la Actividad ilícita. 1. El cese de la actividad ilícita podrá comprender:

a) La suspensión de la explotación infractora.

b) La prohibición al infractor de reanudarla.

c) La retirada del comercio de los ejemplares ilícitos y su destrucción.

d) La inutilización y, en caso necesario, destrucción de los moldes, planchas, matrices, negativos y demás elementos destinados exclusivamente a la reproducción de ejemplares ilícitos y de los instrumentos cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización, no autorizadas, de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

e) La remoción o el precinto de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada.

2. El infractor podrá solicitar que la destrucción o inutilización de los mencionados ejemplares y material, cuando éstos sean susceptibles de otras utilizaciones, se efectúe en la medida necesaria para impedir la explotación ilícita.

3. El titular del derecho infringido podrá pedir la entrega de los referidos ejemplares y material a precio de coste y a cuenta de su correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los ejemplares adquiridos de buena fe para uso personal.

“Art. 139 renumerado por Ley 5/1998, 6 marzo (BOE de 7 de marzo), de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, correspondiendo su contenido al anterior art. 134”.

Art. 140. Indemnización. El perjudicado podrá optar, como indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.

En caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla .

“ Art. 140 renumerado por Ley 5/1998, 6 marzo (BOE de 7 de marzo), de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1966, sobre la protección jurídica de las bases de datos, correspondiendo su contenido al anterior art. 135”.

Art. 141. Medidas cautelares. En caso de infracción o cuando exista temor racional y fundado de que ésta va a producirse de modo inminente, la autoridad judicial podrá decretar, a instancia de los titulares de los derechos reconocidos en esta Ley, las medidas cautelares que, según las circunstancias, fuesen necesarias para la protección urgente de tales derechos, y en especial:

1. La intervención y el depósito de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita de que se trate o, en su caso, la consignación o depósito de las cantidades debidas en concepto de remuneración.

2. La suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública, según proceda.

3. El secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del material empleado exclusivamente para la reproducción o comunicación pública. En el caso de los programas de ordenador, se podrá acordar el secuestro de los instrumentos referidos en el art. 102 párrafo c).

4. El embargo de los equipos, aparatos y materiales a que se refiere el ap. 20 del art. 25 de esta Ley.

“Art. 141 renumerado por Ley 5/1998, 6 marzo (BOE de 7 de marzo), de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, correspondiendo su contenido al anterior art. 136”.

4. Normativa reguladora de sociedades mercantiles y cooperativas

El art. 249.1.3.º atribuye al trámite del juicio ordinario las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por las Juntas o asambleas generales o especiales de socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades mercantiles. El resto de litigios que se susciten tendrán el cauce procesal adecuado que se determine en razón a las reglas sobre la determinación de la cuantía del art. 251 LEC. Por ejemplo, una reclamación por responsabilidad a administradores de sociedades mercantiles que se resolvería atendiendo a la cuantía de la suma reclamada.

Como novedades legislativas podemos señalar la Ley 20/2003, de 7 de julio, de diseño industrial en cuyos arts. 52 a 57 se disciplina el ejercicio de acciones y medidas cautelares que se pueden articular ante estos Juzgados de lo mercantil, atendiendo a la determinación de la cuantía del litigio que se suscite para establecer el cauce procesal adecuado, aunque lo normal es que se trate del juicio ordinario.

Del mismo modo, en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada se introduce la modificación de la creación por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa, cuyos litigios se sustancian, también, ante los Juzgados de lo mercantil.

5. Normativa en materia de transportes, nacional o internacional. Derecho marítimo

Resultan de aplicación los arts. 349 y ss. del Código de Comercio, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, el reglamento aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y el Real Decreto 927/1998, de 14 de mayo, que lo modifica, y la Ley de 22 de diciembre 1949 de Unificación de reglas para los conocimientos de embarque en los buques mercantes.

En las reclamaciones derivadas de los contratos de transportes se podrá reclamar la intervención de un perito judicial o dictamen pericial, a fin de que evalúe los daños producidos, tanto por la falta de entrega como por los daños producidos y las responsabilidades existentes.

El Código de Comercio regula en los arts. 359 y ss. toda la temática relativa a este contrato, disciplinándose la intervención de los peritos autores de informes periciales referidos a la determinación de los daños y perjuicios que se puedan derivar de la realización de un transporte.

6. Condiciones generales de contratación

Las acciones que se pueden ejercitar ante los Juzgados de lo mercantil en materia de condiciones generales de contratación están desarrolladas en los arts. 12 y ss. de la Ley sobre condiciones generales de contratación 7/1998, de 13 de abril, estableciendo el art. 12 en cuanto a la intervención de los peritos para la determinación de los daños y perjuicios que: (redactado por la Disposición Final 6.ª 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)

1. Contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y retractación.

2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.

El procedimiento a seguir es el del juicio ordinario, ya que así lo establece específicamente el art. 249.1.5.º LEC.

II. La Determinación del Juzgado de lo Mercantil competente en cuanto a la intervención de los Profesionales que emitirán los Informes Periciales. ¿De qué Provincia se utilizarán los Profesionales en los distintos supuestos atribuidos a la competencia de estos Juzgados en el Art. 86 Ter.2 Lopj?

1. Deben aplicarse en primer lugar las reglas generales establecidas en el art. 50 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que establece que la competencia territorial corresponderá al Juzgado de lo mercantil del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será Juez competente el de su residencia en dicho territorio.

Además, quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor.

Los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.

En cuanto a las personas jurídicas el art. 51 establece que salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el Juzgado de lo mercantil lugar de su domicilio, que lo será el de aquella provincia en donde se ubique, salvo que se haya creado un Juzgado de lo mercantil en algún partido judicial que abarque el municipio en donde se encuentra en domicilio.

También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

2. En segundo lugar, hay que apelar al art. 52 LEC que determina el Juzgado de lo mercantil que será competente para conocer en supuestos especiales, ya que en este precepto se disciplinan muchas materias que caen en la órbita de la competencia objetiva de los Juzgados de lo mercantil, a saber:

a) Regla 10ª. q ue establece que En materia de impugnación de acuerdos sociales será tribunal competente el del lugar del domicilio social.

b) Regla 11ª: En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad intelectual, será competente el tribunal del lugar en que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión o en que se encuentren ejemplares ilícitos, a elección del demandante.

c) Regla 12ª : En los juicios en materia de competencia desleal, será competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante.

d) Regla 13ª: En materia de patentes y marcas, será competente el tribunal que señale la legislación especial sobre dicha materia.

e) Regla 14ª : En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante. Y, sobre esa misma materia, cuando se ejerciten las acciones declarativas, de cesación o de retractación, será competente el tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; y si el demandado careciere de domicilio en el territorio español, el del lugar en que se hubiera realizado la adhesión.

III. La Emisión del Informe Pericial ante el Juzgado de lo Mercantil

En consecuencia, la mecánica de presentación de informes periciales ante los Juzgados de lo mercantil se verificará por los profesionales que ante ellos puedan actuar en las materias de su competencia antes recogidas en el art. 86 ter.2 LOPJ.

Las reglas de esta intervención están disciplinadas en la propia LEC y se sujetan al siguiente patrón que exponemos a continuación. ¿Cuándo se podrá aportar el dictamen pericial ante el Juzgado de lo mercantil en las materias propias de su competencia antes citadas? Veamos.

1. Con la demanda (dictamen pericial) (art. 336).

2. Con la contestación a la demanda (Igual).

3. En el acto del juicio verbal.

4. Antes de iniciarse la audiencia previa al juicio en el juicio ordinario en el caso del anuncio de dictámenes (art. 337).

5. Antes de iniciarse la vista en el juicio verbal en igual caso.

6. Aportación de dictámenes por la parte actora en atención a lo expuesto en la contestación a la demanda (art. 338: Se presenta cinco días antes del juicio en el juicio ordinario).

7. Aportación de dictámenes en atención a las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la Audiencia previa al juicio, a tenor del art. 426 de la Ley (art. 338: Se presentan cinco días antes del juicio en el ordinario).

8. En el acto de la Audiencia previa al juicio las partes pueden aportar dictámenes periciales que se justifiquen en razón a las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos. (art. 426.5: Sin embargo, se entiende que no es obligatorio, porque hemos visto que en tales casos se pueden presentar cinco días antes del juicio ordinario).

Desarrollando cada una de estas posibilidades tenemos que:

1. La primera posibilidad que se plantea es la de la aportación del dictamen pericial con la demanda. La ley recoge en el ap. 3.º del art. 336 la presunción de que al demandante le es posible aportar el dictamen pericial con la demanda, y que en caso de que no fuera posible deberá justificar los motivos por los que no lo ha realizado en el caso de que opte por el anuncio del dictamen. “Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por el designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquella hasta la obtención del dictamen”.

Además, esta aportación del dictamen pericial con la demanda viene impuesta, también, en razón al art. 265.1, 4º, ya que “a toda demanda… habrán de acompañarse: 4º los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones…”.

2. La aportación del dictamen con la contestación a la demanda se circunscribe tan sólo al supuesto del juicio ordinario, ya que, como sabemos, en el trámite del juicio verbal, a tenor del art. 440, una vez presentada la demanda se da traslado de ella al demandado y se les cita para el acto de la vista. Por ello, la ley recoge en el art. 336 que los dictámenes se aportarán… con la contestación, si ésta hubiere de realizarse de forma escrita, para referirse al trámite procedimental de la contestación a la demanda en el juicio ordinario con arreglo a lo previsto en el art. 405 de la ley, es decir, para aquellos supuestos contemplados en los dos apartados del art. 249 de la ley en los que se establece el trámite del juicio ordinario.

3. Se recoge en tercer lugar la posibilidad de aportar el dictamen en el juicio verbal. En este caso nos remitimos a los supuestos contemplados en el art. 250 de la Ley en sus dos apartados, es decir, para cuando la contestación a la demanda no tiene forma escrita (art. 336), sino que se realiza en el acto de la vista, ya que el art. 443 prevé este momento procesal para la contestación oral a la demanda formulada por los trámites del juicio verbal en sus dos modalidades de demanda sucinta o impreso formalizado (art. 437).

4. La cuarta posibilidad antes vista se refiere al anuncio de dictámenes. Se prevé aquí la posibilidad de que a las partes no les sea posible aportar con la demanda o contestación los dictámenes en defensa de sus pretensiones. Por ello, se admite que en estos casos puedan diferir su aportación, aunque se exige que:

–Justifiquen que no les ha sido posible aportar el dictamen con la demanda, según establece el art. 336.3.

–Deben hacer constar en la demanda o en la contestación los dictámenes de que, en cada caso, pretendan valerse. En este caso los dictámenes deberán aportarlos al órgano judicial en cuanto estén elaborados, aunque antes de la audiencia previa al juicio en el caso del juicio ordinario o antes de la vista en el caso del juicio verbal.

De todas maneras, hay que hace constar que en el art. 337 se recoge que estos dictámenes deben ser aportados con anterioridad a los momentos procesales antes citados para dar traslado a la parte contraria, expresión que debe ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 276.1. En efecto, este artículo establece que “ Cuando todas las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de estos deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar ante el tribunal”. Es decir, que no se entiende que la ley hable de la presentación del dictamen para dar traslado a la parte contraria, cuando la propia ley establece el trámite de la presentación del escrito con el dictamen pericial por la propia vía que establece el art. 276.2, a saber, entregando el procurador en el Servicio de recepción de notificaciones a que alude el apartado tercero del art. 28 la copia o copias de los escritos y documentos que irán destinadas a los procuradores de las restantes partes y litisconsortes.

En definitiva, entendemos que debe existir una coordinación en la propia literatura de la ley, ya que no es correcto hacer referencia al traslado a la parte contraria –cosa que sí ocurría con la ley anterior– habida cuenta que la ley nueva se inclina por el sistema de recabar la ayuda de los procuradores para el traslado de los escritos y documentos en aquellos casos en los que las partes estén representadas por procurador, que serán todos los supuestos del juicio ordinario del art. 249 y los del juicio verbal del art. 250 en los que la intervención del procurador es preceptiva a tenor de lo previsto en el art. 23 de la Ley.

En consecuencia, con anterioridad a la audiencia previa al juicio, en estos casos, se deberán haber aportado los dictámenes que fueron anunciamos en la demanda o contestación por medio del servicio común de recepción de notificaciones que contempla el novedoso ap. 3.º del art. 28 de la Ley.

5. De la misma manera que en el caso anterior, y con las mismas circunstancias, cabe la posibilidad de anunciar en la demanda del juicio verbal la aportación de dictamen pericial en el acto de la vista. Ahora bien, nos preguntamos ¿Estaría obligado, según esto, la parte demandada en el juicio verbal a aportar el dictamen pericial antes de la vista?

Entendemos que no, ya que, aunque de la propia literalidad de la norma así podría desprenderse vemos que es imposible en este caso la exigencia, habida cuenta que en el juicio verbal no existe trámite de contestación escrita como en el caso del juicio ordinario, por lo que la parte demandada no puede verificar el anuncio del dictamen. En este sentido, la referencia que consta en el art. 337 in fine , cuando habla de que los dictámenes se aportarán antes de la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista, en este último caso se está refiriendo exclusivamente al caso del demandante que en su demanda anuncia la aportación de dictámenes en momento procesal posterior.

6. El art. 338 prevé la posibilidad de que la parte demandante pueda aportar dictámenes periciales en atención a las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda. En este caso, el apartado segundo de este artículo recoge que la parte actora deberá, en estos casos, presentar el dictamen pericial con, al menos, cinco días de antelación al juicio ordinario o la celebración de la vista en los juicios verbales. En estos casos existe una diferencia sustancial con el supuesto previsto en el art. 337 antes visto, ya que éste se centra exclusivamente en la imposibilidad manifestada de aportar el dictamen pericial con la demanda o contestación y anuncio del dictamen, en cuyo caso se aporta antes de la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el verbal. Pero vemos que aquí no le ha fijado la ley un plazo concreto de preclusión en la aportación, sino que, simplemente, se refiere a que lo deberán aportar antes de la audiencia o vista. En el supuesto del art. 338 se establece un plazo concreto, situado en los cinco días anteriores al juicio ordinario, con lo que al referirse el supuesto que tratamos a dictámenes aportados en base a lo alegado por la parte demandada en la contestación, tan sólo cabe referirse al supuesto del juicio ordinario que es en donde existe contestación a la demanda.

De todas maneras, reproducimos aquí lo manifestado anteriormente con respecto a lo apuntado de la forma de presentación del dictamen por la vía del ap. 3º del art. 28, es decir, por el Servicio común de recepción de notificaciones del Colegio de Procuradores.

7. De la misma manera que en el supuesto anterior cabe la posibilidad de aportar dictámenes en base a las alegaciones realizadas por las partes, no en la contestación a la demanda prevista en el caso anterior para el supuesto de las efectuadas por el demandado, sino en la audiencia previa al juicio. Con ello, vemos que la posibilidad anterior tan sólo se circunscribe a la aportación de dictámenes periciales por el actor (vía art. 338) y en este caso nos referimos, como recoge el ap. 2º del art. 338 a “Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por… lo alegado o pretendido por las partes en la audiencia previa al juicio”. En estos casos también se fija la preclusión cinco días antes de la celebración del juicio ordinario, ya que no existe tal momento procesal en el juicio verbal. Esta posibilidad de efectuar alegaciones complementarias y aclaratorias, pretensiones complementarias, o hechos conocidos con posterioridad a la demanda o contestación en la audiencia previa al juicio viene reconocido en el art. 426 de la Ley.

8. En el ap. 5º del art. 426 de la Ley se admite la posibilidad de aportar dictámenes en la audiencia previa al juicio ordinario. En el acto de la Audiencia previa al juicio las partes pueden aportar dictámenes periciales que se justifiquen en razón a las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos. (art. 426.5: Sin embargo, se entiende que no es obligatorio, porque hemos visto que en tales casos se pueden presentar cinco días antes del juicio ordinario).

IV. Conclusión. El envío de los Listados de Peritos a los Decanatos de Los Juzgados

Resulta importante destacar que la posibilidad de que intervengan ante los Juzgados de lo mercantil los economistas, los titulados mercantiles y los auditores de cuentas en su doble función de administradores concursales en los casos de procesos concúrsales, pero también como peritos judiciales en los supuestos de materias atribuidas a los Juzgados de lo mercantil fuera del proceso concursal, es decir, en los casos del art. 86 ter.2 LOPJ, lo que obliga a estos colectivos a remitir a los decanatos dos tipos distintos de listados profesionales, pero, además, en distintas fechas, aunque entendemos que esto último puede interpretarse de forma flexible.

En efecto, mientras que para intervenir como administradores concursales los colegios profesionales enviarán las listas en el mes de diciembre a los decanatos de las localidades en donde se instalen los Juzgados de lo mercantil (art. 27.3 de la Ley concursal), en las materias fuera del concurso los colegios profesionales enviarán en el mes de enero –en base a la regulación de la prueba pericial en la LEC– una lista de colegiados dispuestos a actuar como peritos. Como sabemos, la primera designación de cada lista se hace por sorteo realizado a presencia del secretario judicial y a partir de ella se hacen las designaciones por orden correlativo.

De todas maneras, la experiencia aconseja que se envíen los listados de forma conjunta en el mes de diciembre a los decanatos, aunque con la particularidad que ya hemos analizado desde estas mismas páginas de La Ley de que mientras que en el primer caso es preciso que los profesionales citados en el art. 27 de la Ley concursal sigan un curso de formación, que servirá de habilitación, en el caso de los peritos judiciales que intervienen en razón a su previa petición de inserción en una lista no se exige la habilitación previa, sino su inclusión en los listados de cada colegio profesional por la voluntaria petición, siendo la formación potestativa de cada colegio profesional y de sus colegiados en base a su propio interés de mejora profesional.

Por ello, aconsejamos el envío de los dos listados en el mes de diciembre –no lo prohíbe la LEC– ya que es el momento razonable de cara a que ante las demandas presentadas a partir del mes de enero los Juzgados dispongan de los listados actualizados.

De todas maneras, hay que insistir en que el envío de listados es muy variado, ya que en el caso de los profesionales que intervienen como administradores concúrsales hemos dicho que los colegios profesionales deben enviarlos a los decanatos en los que existan Juzgados de lo mercantil, y, por ejemplo, en el caso de que existan provincias en las que se instalen Juzgados de lo mercantil en la capital de provincia, como es regla general, pero también en otra localidad por sus especiales características, deberán enviarse listados, además a este decano del partido judicial en donde se ubique también un Juzgado de lo mercantil.

Sin embargo, en estos casos hay que tener en cuenta la circunstancia de que el art. 31 de la ley concursal señala que “al aceptar el cargo de administrador concursal el abogado, auditor, el economista o el titulado mercantil designados deberá designar un despacho u oficina para el ejercicio del cargo en alguna localidad del ámbito de competencia territorial del juzgado”, por lo que los colegios profesionales de los colectivos citados en el art. 27 de la Ley concursal deberán enviar tantos listados como partidos judiciales existan con Juzgados de lo mercantil su provincia.

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